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Mandado de segurança - Concurso público - Auxiliar de serviços de educação básica PDF Imprimir E-mail
Nome do Juiz: Fernanda Chaves Carreira Machado
Número do Processo: 0165636-91.2010
Comarca: São João Evangelista
Que sentença está sendo enviada: mandado de segurança
Mês de referência: julho
Matéria: Cível – Direito Processual Civil
Natureza da ação: declaratória da concessão da segurança, para dar posse às autoras nos cargos em que foram aprovadas no concurso público.

Processo nº. 0165636-91.2010
Impetrantes: Gislane de Souza Correia e Anícia Aparecida da Silva
Autoridade Coatora: Hércules José Procópio – Prefeito Municipal


SENTENÇA

Vistos, etc.
I - RELATÓRIO

Trata-se de mandado de segurança impetrado por Gislane de Souza Correia e Anícia Aparecida da Silva contra o ato do Prefeito Municipal de São João Evangelista, Hércules José Procópio, que teria omitido nas suas nomeações para o cargo de auxiliar de serviços de educação básica, para os quais foram aprovadas na 34ª e 35ª colocação em concurso realizado nos termos do edital n. 01/2008.
Alegam que foram aprovadas, respectivamente, em 34ª e 35ª no concurso público edital nº 001/2008. Afirmam que constam do Plano de Cargos e Salários do Município de São João Evangelista o total de 80 vagas para o cargo ao qual pleiteiam.
Aduzem, ainda, que, antes do mencionado certame e da criação de cargos pela Lei Complementar Municipal 09/2009, já existiam 33 servidores efetivos no cargo de auxiliar de serviços de educação básica. Salientam, assim, que ainda existem 47 vagas a serem preenchidas por candidatos aprovados no certame Edital 001/208, dos quais já foram nomeados 26.
Afirmam que Administração Pública Municipal continua contratando auxiliares de serviços de educação básica, a título precário, o que corrobora a necessidade de convocação dos aprovados em concurso público, fato este que contraria a norma constitucional e o TAC (Termo de Ajustamento de Conduta) e seu aditamento, ambos firmados com o Ministério Público de Minas Gerais.
Salientam que essa contratação a título precário não é admissível, pois não se trata de atividade meio, mas atividade fim, o que somente poderia ser feito por servidores municipais concursados. 
Sustentam que, no referido TAC, a autoridade coatora se comprometeu a nomear os candidatos aprovados neste concurso público, desde que estejam dentro do número de vagas previsto em lei municipal.
Findam afirmando que estão regularmente aprovadas, preenchem todos os requisitos legais para o exercício do cargo e que há servidores contratados de forma precária desmotivadamente, fatos estes que demonstram o direito líquido e certo à nomeação das autoras.
Pleitearam o deferimento de medida liminar, a fim de serem nomeadas em seus respectivos cargos.
Juntaram os documentos de ff. 23-124.
A medida liminar foi indeferida pela decisão de f. 126. As autoras interpuseram agravo de instrumento em face desta decisão. O Tribunal de Justiça de Minas Gerais negou provimento ao agravo de instrumento às ff. 271-273.
Notificada, a autoridade tida como coatora prestou informações às ff. 143-148, aduzindo que as autoras detém mera expectativa de direito à nomeação, conforme julgados do STJ que afirma serem aplicáveis ao caso.
Sustenta que existem atualmente o total de 60 vagas para o cargo de auxiliar de serviços de educação, pois os 20 cargos criados pela Lei Municipal nº 1294/09 foram extintos por força do Decreto nº 604/10, por terem sido declarados vagos. Menciona que o Edital 01/2008 continha 13 vagas para o cargo de auxiliar de serviços de Educação Básica e já foram empossados 26 candidatos. Afirma que já existiam 33 servidores efetivos para este cargo e somados aos 26 empossados, totalizam 59 servidores efetivos.  Aduzem que algumas contratações a título precário foram efetivadas de forma regular, para substituir servidores efetivos que foram desviados das funções por motivo de saúde, além de outras situações de excepcional interesse público, para suprir necessidade temporária (licença maternidade, férias prêmio, etc de servidores efetivos).
Alega que existem oito candidatos aprovados em melhor colocação das autoras, que não poderiam ser preteridos para nomeá-las. Por fim, salienta que o TAC está sendo cumprido pelo Município de São João Evangelista.
Juntou os documentos de ff. 149-174.
Os ofícios de citação dos litisconsortes foram devolvidos, devidamente cumpridos, sem qualquer manifestação dos citados, consoante certidão de f. 270.
Parecer do ilustrado Representante do Ministério Público de Minas Gerais às ff. 167-178, no qual opina pela concessão da segurança.
É o relatório.

II - FUNDAMENTAÇÃO

Inicialmente, verifico que não há preliminares a serem analisadas, tampouco tendo sido levantadas questões prejudiciais de mérito, razão pela qual passo à análise do mérito da demanda.
Compulsando os autos, pode-se extrair que as autoras foram aprovadas em 34º e 35º lugares para o cargo de auxiliar de serviços de educação básica no concurso realizado por meio do edital n. 01/2008 (ff. 52-72).
O Ministério Público, vislumbrando irregularidades na contratação por parte da Prefeitura, firmou termo de ajustamento de conduta com o então prefeito (ff. 112-124).
Posteriormente, o TAC foi aditado, tendo o atual mandatário se comprometido a nomear “todos os candidatos aprovados no Concurso – Edital n. 01/2008 – para o respectivo cargo criado, dispensando aqueles que estão contratados para o exercício da função do cargo” (f. 121).
É fato incontroverso que a Prefeitura já possuía 33 servidores efetivos no cargo de auxiliar de serviços de educação básica (CPC, art. 334, inciso III).
Pela Lei Complementar Municipal n. 09/2009 (ff. 65-66), foram criados mais 20 cargos de auxiliar de serviços de educação básica (ff. 109-110), os quais somados aos 60 já existentes pelo Plano de Cargos e Vencimentos Municipal (f. 128) totalizam 80 vagas. 
É fato incontroverso que o Edital 01/2008 constou 13 vagas, mas o Município empossou 26 candidatos no cargo de auxiliar de serviços de educação básica. É fato incontroverso que existiam 60 vagas para este cargo consoante o Plano de Cargos e Salários do Município, sendo que a Lei Complementar Municipal 009/2009 criou mais 20 cargos para esta função.
Verifico também que o Ministério Público firmou um TAC para solucionar as contratações irregulares do Município de São João Evangelista, tendo o então Prefeito assinado tal documento. Neste TAC, o Prefeito se comprometeu sanar as irregularidades de contratações temporárias. Além disso, foi firmado um aditivo ao referido TAC, onde o Prefeito assume a responsabilidade de contratar todos os aprovados no Edital 001/2008, dentro do número de vagas do Plano de Cargos e Salários.
Constato ainda que, após a assinatura do TAC, foi editada a Lei Complementar Municipal 009/2009 que criou mais 20 cargos de auxiliar de serviços de educação básica, com a finalidade de sanar as irregularidades encontradas pelo Ministério Público. Ora, com a edição desta Lei Complementar, o Prefeito demonstrou a necessidade de mais 20 cargos de auxiliar de sérvios de educação básica além dos 60 já existentes.
Visualizo também que, antes do Edital 001/2008, já existiam 33 servidores efetivos para o cargo em discussão, sendo que, posteriormente, foram empossados mais 26 servidores com a conclusão do mencionado concurso. Assim, já existem 59 servidores efetivos no cargo objeto do debate.
Portanto, incumbia ao Prefeito, em cumprimento ao TAC e seu aditamento, prover os 31 cargos vagos. De acordo com os fatos acima mencionados, se o Prefeito cumprisse o TAC e seu aditamento, as autoras seriam chamadas para preenchimento do cargo de auxiliar de serviços de educação básica.
Lado outro, não há que se falar em mera expectativa de direito das impetrantes, pois além de terem sido aprovadas dentro do número de vagas previstas em Lei Complementar Municipal, a autoridade coatora já havia se comprometido a realizar a nomeação de todos os aprovados.
Aplica-se, in casu, a teoria do venire contra factum proprium, a qual impede que a parte exerça um direito em contradição à sua atitude anterior, objetivamente considerada. Ora, tanto a doutrina quanto a jurisprudência, já está pacificada de que o princípio da boa fé objetiva deve ser observado também dentro do direito administrativo, na seara pública.
Consubstanciando essa situação, é a lição do professor Nelson Rosenvald:
[...] a vedação de comportamento contraditório obsta que alguém possa contradizer o seu próprio comportamento, após ter produzido, em outra pessoa, uma determinada expectativa. É, pois, a proibição da inesperada mudança de comportamento (vedação da incoerência), contradizendo uma conduta anterior adotada pela mesma pessoa, frustando as expectativas de terceiros. Enfim, é a consagração de que ninguém pode se opor a fato a que ele próprio deu causa.
De acordo com Judith Martins-Costa, o venire se insere na ‘teoria dos atos próprios’, segundo a qual se entende que a ninguém é lícito fazer valer um direito em contradição com a sua anterior conduta interpretada objetivamente. (CRISTIANO CHAVES DE FARIA e NELSON ROSENVALD, Direito Civil Teoria Geral, 4ª edição, 2006, Ed. Lumen Juris: Rio de Janeiro, p. 483).
Nesse sentido, convém trazer a lume trecho do voto da Ministra Nancy Andrighi no julgamento do REsp Nº 605.687/AM:
“Trata-se de aplicação do sábio ensinamento consagrado entre os romanos, segundo o qual ‘nemo potest venire contra factum proprium’.
Ora, nos termos de princípio invocável em nosso sistema jurídico, “a ninguém é lícito venire contra factum proprium, isto é, exercer direito, pretensão ou ação, ou exceção, em contradição com o que foi a sua atitude anterior, interpretada objetivamente, de acordo com a lei” (cfr. PONTES DE MIRANDA, Tratado de direito privado, Campinas: Bookseller, 2000, p. 64).”
Sobre a aplicação do venire contra factum proprium, nosso egrégio Tribunal de Justiça já decidiu:
“AÇÃO COMINATÓRIA - LEGITIMIDADE PASSIVA E ATIVA CONFIGURADAS - PLANO DE SAÚDE - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM. A ninguém é lícito venire contra factum proprium, isto é, exercer direito, pretensão ou ação, ou exceção, em contradição com o que foi a sua atitude anterior, interpretada objetivamente, de acordo com a lei.” (TJMG, 11ª Câmara Cível, APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0508.07.002819-8/001, relatora Des. Selma Marques, julgamento em 24/10/2007).
“APELAÇÃO CÍVEL- AÇÃO DE COBRANÇA- CONTRATO DE FINANCIAMENTO- ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA- AUTORIZAÇÃO E POSTERIOR CANCELAMENTO DO FINANCIAMENTO PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA- "" TEORIA DO VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM"" -PAGAMENTO AO CREDOR - DEVIDO- SOLIDARIEDADE LEGAL- EXISTÊNCIA O instituto da alienação fiduciária é uma relação jurídica que envolve três sujeitos processuais, o credor, o devedor e o financiador, havendo, pela sua própria natureza solidariedade legal quanto ao cumprimento das obrigações dele decorrentes, sendo o financiador responsável pelo pagamento ao credor, tendo autorizado o financiamento, induzindo o credor a erro, e, posteriormente, o cancelado, não podendo agir contra ato próprio (""Teoria do venire contra factum proprium"").” (TJMG, 17ª Câmara Cível, APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0079.04.144155-5/001, relator Des. Luciano Pinto, julgamento em 05/07/2007).
No presente caso, o Prefeito Municipal expressamente se comprometeu a nomear os candidatos aprovados no concurso Edital n. 2008, tendo ainda sido criados por lei complementar cargos para sanar as irregularidades encontradas pelo Ministério Público. Tal compromisso, inclusive, previa a responsabilidade pessoal, patrimonial e criminal do Prefeito.
Todavia, ao invés de nomear os candidatos, a Administração manteve-se inerte. Ademais, conforme narra as autoras, há funcionários contratados precariamente para o exercício da função de auxiliar de serviços de educação básica, o que afronta diretamente os termos do multicitado TAC. A Administração Municipal apenas afirmou que alguns funcionários foram contratados a título precário para suprir o afastamento de alguns servidores das funções em virtude de problemas de saúde, sem demonstrar que este afastamento é provisório. Além disso, a Administração Municipal não comprovou que os servidores contratados temporariamente já foram demitidos, tendo em vista que as licenças maternidade, saúde e férias prêmio já deveriam ter terminadas, voltando os servidores efetivos aos seus respectivos cargos. Não existem, nos autos, documentos que comprove o período de contratação dos servidores a título precário, com prazo de início e fim dos serviços a serem prestados em caráter excepcional.
Vale lembrar que a simples afirmação de que os contratados foram admitidos para suprir necessidade excepcional e temporária sem comprovar a forma da admissão, com a juntada do termo de exercício (com data de início e fim da contratação) não é suficiente para comprovar os fatos alegados. Portanto, caberia à Administração demonstrar que os contratados a título precário foram admitidos para suprir a ausência dos servidores efetivos em virtude de licença maternidade, férias prêmio e licença saúde apenas. Alegar e nada provar, é o mesmo que nada alegar.
Por fim, entendo que o princípio da boa fé objetiva deve ser o pilar dentro da Administração Pública, não podendo o Administrador alegar o seu desconhecimento. Assim, o simples fato de ter o Prefeito assinado o TAC e seu aditamento perante o Ministério Público, assumindo responsabilidades perante os concursados, nasce para estes o direito subjetivo à nomeação, pois o ato do Administrador gera uma legítima expectativa aos aprovados. Ferir essa legítima expectativa que nasceu com uma conduta positiva do Administrador ofenderia a boa fé objetiva (deveres anexos que devem ser respeitados em todas condutas dos Administradores).
Além disso, corroboro do entendimento do ilustre Ministério Público ao dizer que o motivo jurídico utilizado para extinguir cargos públicos vagos é inconstitucional, pois tais cargos foram criados por este mesmo Administrador Público, após visualizar a necessidade destes e aumentar o número de cargos previstos na Lei de Planos de Cargos. Declarar o cargo vago e extingui-lo após declaração da necessidade do administrador, sem qualquer motivação ou justificativa, seria ofender a norma constitucional que obriga a realização de concursos públicos, pois logo em seguida exerce a contratação temporária. Ora, os cargos foram criados após o Prefeito ter assinado o Termo de Ajustamento de Conduta, no qual assumiu a irregularidade das contratações temporárias e se obrigou a aumentar o número de cargos da Lei de Plano de Cargos e Vencimentos e a chamar as pessoas aprovadas no Concurso já realizado (Edital 001/2008).
Verifico, ainda, que o Administrador Público se desincumbiu de observar os requisitos norteadores do ato administrativo, tais como motivo e finalidade, uma vez que declarou a vacância dos cargos sem nada justificar.
Dessa forma, em controle difuso de inconstitucionalidade, declaro a inconstitucionalidade incidental de tal Decreto, por verificar que tal foi editado para ofender a exigência de concurso público para contratação de servidores pela Administração Pública Municipal, sendo tal fato levado em consideração por motivação de decidir. Afasto a aplicação deste Decreto apenas no presente caso.
Destarte, o Superior Tribunal de Justiça mudou-se de posicionamento, entendendo haver direito subjetivo (e não apenas expectativa de direito) dos aprovados dentro do limite de vagas determinadas no Edital do Concurso Público. Ademais, também vem se posicionando na existência de direito líquido e certo à nomeação para vagas criadas posteriormente quando existir indiscutível necessidade declarada pelo administrador, fato este demonstrado com a contratação irregular de funcionários a título precário e temporário para o exercício das mesmas funções para o cargo declarado vago.
Não prover esses cargos, deixando o Edital perder sua validade, após ter assumido compromisso no TAC e seu aditivo firmado com o Ministério Público, poderia configurar perseguição política ou busca de privilégios por parte do Administrador, pois este vem contratando servidores a título precário sem chamar os aprovados no concurso público.
Dessa forma, entendo que merece ser concedida a segurança, eis que as autoras têm direito líquido e certo à nomeação.

III - DISPOSITIVO

Ante o exposto, CONCEDO A SEGURANÇA, determinando que as autoras sejam nomeadas definitivamente para o cargo de auxiliar de serviços de educação básica.
Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei n. 12.016/2009.
Após o decurso do prazo para recurso, remetam-se os autos ao egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais, nos termos do disposto no art. 14, §1º, da Lei n. 12.016/2009.
São João Evangelista, 29 de agosto de 2011.


Fernanda Chaves Carreira Machado
Juíza de Direito FREE LIMS and ELN for Science Researchers
 
 

 
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