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Estupro - menor de quatorze anos - violência - presunção absoluta PDF Imprimir E-mail
SENTENÇA


Autos nº xxx
Réu: xxx

EMENTA: ESTUPRO – VULNERÁVEL – INCONSTITUCIONALIDADE – REJEIÇÃO – AUTORIA E MATERIALIDADE – PROVA – VIOLÊNCIA – PRESUNÇÃO ABSOLUTA - TENTATIVA – ERRO DE TIPO E DE PROIBIÇÃO – NÃO CARACTERIZAÇÃO -  PENA COMINADA – PROPORCIONALIDADE.
- Reconhecendo-se a inconstitucionalidade, estar-se-ia a blindar situação fática indiscutivelmente repugnada pela sociedade, caracterizando-se típica hipótese de proteção insuficiente por parte do Judiciário, num plano específico.
- Crime de execução livre, consuma-se com a prática do ato de libidinagem, sendo possível a tentativa quando, iniciada a execução, o ato sexual visado não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.
- Não são válidos os consentimentos dos menores de 14 anos para a prática de atos libidinosos ou de relações sexuais, pois, nos crimes desta natureza, é despicienda essa análise, por se tratar de violência praticada por presunção absoluta.
- Se o acusado era frequentador assíduo da casa da vítima, onde desfrutava de total liberdade, pelo menos há cinco anos, tempo em que acompanhou  o seu crescimento,  observando a sua passagem da vida de criança para a de adolescente, não pode se favorecer do alegado erro de tipo.
- A Lei 12.015/2009 apenas fundiu, sob a rubrica do art. 217-A, os delitos previstos anteriormente nos arts. 213 e 214, c/c o art. 224 do Código Penal, não havendo que se cogitar, portanto, de erro de proibição.
- Pelo princípio da proporcionalidade, excessiva a pena cominada, deve-se adotar o princípio da redução teleológica da pena, aplicando-se o apenamento previsto para o tipo descrito no caput, do art. 213, do Código Penal.


    Vistos, etc.


I – RELATÓRIO

    xxx, (qualificação), foi denunciado pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS como incurso nas sanções do art. 217-A do Código Penal, porque:

...no dia xxx, por volta de xxx, na Rua xxx, B. xxx, nesta Capital o ora denunciado teve conjunção carnal com xxx, a época com 13 anos de idade.
    Apurou-se que o denunciado vinha mantendo um relacionamento amoroso com a vítima e que no dia dos fatos foi até a casa desta e aproveitando-se da ausência de terceiros na residência, levou a menor para o quarto, onde ambos tiraram a roupa. Após, o denunciado iniciou a conjunção carnal com a vítima. Ocorre que no momento em que praticava o ato sexual, o denunciado foi flagrado pelo pai da menor, xxx.
    A polícia foi acionada, e o denunciado preso em flagrante.

    Ao acusado foi concedida liberdade provisória, como se vê dos autos em apenso.
A denúncia foi recebida em 09/11/2009(fls. 41).
    O acusado foi devidamente citado(fls. 55), após o que apresentou defesa inicial(fls. 57/58), arrolando as mesmas testemunhas da denúncia e  reservando-se no direito de apreciar o mérito em sede de alegações finais.
    Não havendo hipótese de absolvição sumária, designou-se audiência de instrução e julgamento(fls. 60).
    A audiência teve início em 24/06/2010(fls. 70), com a inquirição da testemunha xxx; xxx e xxxs foram dispensadas; ausente a vítima, a audiência foi suspensa, determinando-se a sua condução; ainda, determinou-se a intimação de xxx e xxx.
    A audiência continuou em 09/08/2010(fls. 78), ouvindo-se a vítima e as testemunhas xxx e xxx. Encerrada a instrução, o Ministério Público requereu a juntada de certidão de nascimento da vítima, o que foi deferido, determinando-se que a certidão viesse em 03 dias.
    Cumprida a diligência(fls. 83), abriu-se vista dos autos às partes, para alegações finais.
    O Ministério Público(fls. 84-90), depois de analisar a prova produzida e citar jurisprudência que entende aplicável à espécie, conclui requerendo “a condenação do acusado, nos termos do artigo 217-A, do Código Penal, bem como sejam adotadas as providências necessárias para que se dê cumprimento ao disposto no art. 15, inciso III, da Constituição Federal”.
    A Defesa, por sua vez(fls. 91-107), argüiu a inconstitucionalidade do art. 217-A do Código Penal, por ofensa ao princípio fundamental da dignidade da pessoa humana(art. 1º, III, da CR/88) e ao princípio constitucional implícito da razoabilidade/proporcionalidade, como corolário da garantia fundamental do devido processo legal(art. 5º, LIV, da CR/88). Argumenta que a inconstitucionalidade reside no fato da lei ter retirado da suposta vítima o direito de escolher o momento da iniciação sexual, reduzindo-lhe a dignidade humana, como expressão da plenitude do indivíduo enquanto ser humano, sujeito dotado de direitos, inclusive à felicidade e ao prazer, por não poder se relacionar sexualmente antes de completar 14 anos, sob pena de incriminação do parceiro. Mais, aponta um conflito aparente de normas entre o art. 1º, III, da CR/88, e o art. 217-A do Código Penal, a ser resolvido de forma principiológica, devendo prevalecer os princípios constitucionais fundamentais da sociedade, que consagram valores a serem buscados, como a igualdade material, a liberdade, a dignidade da pessoa humana, sobrepondo-se a uma legislação anacronicamente positivada, que adotou critério de presunção de vulnerabilidade unicamente etário, em detrimento da análise da assimetria psíquica identificável em cada indivíduo, passível de valoração no caso concreto. No mérito, bate-se pela absolvição, com base no art. 386, II, do CPP,  sustentando a total falta de prova da prática de conjunção carnal pelo acusado com a vítima; alternativamente, alega a ocorrência de erro de tipo, previsto no art. 20 do Cód. Penal,  o que ensejaria a absolvição com base no art. 386, III, do CPP, argumentando que o réu incorreu em erro plenamente justificável sobre elementar do crime de estupro de vulnerável, porque “a vítima sempre dizia que contava com 15 ou 16 anos de idade”; ainda alternativamente, pede isenção de pena, com base no art. 21 do Cód. Penal, por desconhecer o acusado, de forma inevitável, a proibição contida no texto do art. 217-A, do Cód. Penal, ou a aplicação de redução da pena pelo grau máximo, caso entenda que se tratava de erro evitável; por fim, pede o reconhecimento da forma tentada do crime de estupro de vulnerável, nos moldes do art. 14, II, e parágrafo único, do Código Penal.
    É o relatório do necessário.

II – FUNDAMENTAÇÃO

    II.1 – DA ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE

    A Defesa argui a inconstitucionalidade do art. 217-A do Código Penal, que prevê o crime de estupro de vulnerável, infração penal que, antes da Lei 12.015, de 07/08/2009, configurava, a depender do caso, estupro(art. 213) ou atentado violento ao pudor(art. 214), mesmo que sem violência real na sua execução, pois presumida no art. 224 do Código Penal, dispositivo agora expressamente revogado.
    Argumenta a Defesa que o art. 217-A, do Código Penal, ofende o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana(art. 1º, III, da CR/88) e o princípio constitucional implícito da razoabilidade/proporcionalidade, como corolário da garantia fundamental do devido processo legal(art. 5º, LIV, da CR/88). Argumenta que a inconstitucionalidade reside no fato da lei ter retirado da suposta vítima o direito de escolher o momento da iniciação sexual, reduzindo-lhe a dignidade humana, como expressão da plenitude do indivíduo enquanto ser humano, sujeito dotado de direitos, inclusive à felicidade e ao prazer, por não poder se relacionar sexualmente antes de completar 14 anos, sob pena de incriminação do parceiro. Mais, aponta um conflito aparente de normas entre o art. 1º, III, da CR/88, e o art. 217-A do Código Penal, a ser resolvido de forma principiológica, devendo prevalecer os princípios constitucionais fundamentais da sociedade, que consagram valores a serem buscados, como a igualdade material, a liberdade, a dignidade da pessoa humana, sobrepondo-se a uma legislação anacronicamente positivada, que adotou critério de presunção de vulnerabilidade unicamente etário, em detrimento da análise da assimetria psíquica identificável em cada indivíduo, passível de valoração no caso concreto.
    Louvável e merecedor de aplausos o trabalho desenvolvido pelo Digno Defensor Público encarregado da defesa do acusado. Demonstra, mais uma vez, ser profissional correto, estudioso e que não se acomoda, procurando sempre superar as deficitárias estruturas da Instituição que representa, instigando os órgãos e membros de outras ao estudo mais aprofundado das questões de direito. É bom e gratificante. Todos crescem, se aprimoram e, em conseqüência, aproximam da prática da melhor justiça.
    Apesar do respeito que merece o Digno Defensor; apesar de muito bem colocar a sua tese, que chega a fascinar, não a acato.
    Depois de consultar doutrina e jurisprudência a respeito das questões colocadas; depois de estudar e de bastante meditar sobre os fundamentos invocados pela Defesa, conclui, ao contrário da Defesa,  que o art. 217-A, do Código Penal, é constitucional.
    Com esta conclusão, não inovo nada.
    Ressalte-se que, na lei anterior, criou-se a fórmula da presunção de violência, destacada no art. 223, envolvendo os menores de 14 anos, os alienados ou débeis mentais e aqueles que, por outra causa, não pudessem oferecer resistência. A tipificação do crime de estupro ou atentado violento ao pudor era feita por extensão: art. 213 c/c o art. 224 ou art. 214 c/c o art. 224. Portanto, o Código Penal já considerava violenta a relação sexual do agente com pessoa menor de 14 anos ou contando com outra espécie de deficiência de consentimento.
E o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL já teve oportunidade de sustentar a constitucionalidade da proteção jurídica penal da liberdade sexual ou da dignidade sexual, principalmente das crianças e adolescentes. Pelo menos é o que se extraí dos julgamentos dos HC nºs 94818/MG e 93263/RS, de que foram relatoras, respectivamente, as Ministras Ellen Gracie e Cármen Lúcia, em que fica assentado que o eventual consentimento da ofendida, menor de 14 anos, para a conjunção carnal e mesmo sua experiência anterior não elidem a presunção de violência, para a caracterização do estupro.
    Saliente-se que, de acordo com a Constituição da República(art. 227), é dever da família, da sociedade e do ESTADO assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade,  ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
    Ainda, prevê  que a lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente(art. 227, §4º).
    GUILHERME DE SOUZA NUCCI(em “Crimes contra a Dignidade Sexual – Comentários à Lei 12.015, de 7 de agosto de 2009” – São Paulo: RT, 2009, pág. 14) expõe que

...a alteração do Título VI foi positiva, passando a constar “Dos crimes contra a dignidade sexual”. Dignidade fornece a noção de decência, compostura, respeitabilidade, enfim, algo vinculado à honra. A sua associação ao termo sexual insere-a no contexto dos atos tendentes à satisfação da sensualidade ou da volúpia. Considerando-se o direito à intimidade, à vida privada e à honra, constitucionalmente assegurados(art. 5º, X, CF), além do que a atividade sexual é, não somente um prazer material, mas uma necessidade fisiológica para muitos, possui pertinência a tutela penal da dignidade sexual. Em outros termos, busca-se proteger a respeitabilidade do ser humano em matéria sexual, garantindo-lhe a liberdade de escolha e opção nesse cenário, sem qualquer forma de exploração, especialmente quando envolver formas de violência. Do mesmo modo, volta-se particular atenção ao desenvolvimento sexual do menor de 18 anos e, com maior zelo ainda, do menor de 14 anos. A dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF) envolve, por óbvio, a dignidade sexual.

    Também,
. Tipo objetivo: São duas as condutas incriminadas: a. ter conjunção carnal; b. praticar outro ato libidinoso, ou seja, diverso da conjunção carnal. Trata-se este art. 217-A de um tipo especial de estupro, voltado à proteção do menor de 14 anos. Com a revogação do antigo art. 224 do CP, que previa para essa hipótese a chamada presunção de violência, objeto de inúmeras discussões (principalmente se ela era relativa ou absoluta), basta, agora, para a configuração desse grave crime que a vítima tenha menos de 14 anos e o agente saiba dessa circunstância. Observe-se que, ao contrário do art. 213, neste art. 217-A não é necessário que haja constrangimento da vítima mediante violência ou grave ameaça, mesmo porque o seu eventual consentimento, para fins penais, não é válido. A idade de 14 anos foi uma opção do legislador,a nosso ver acertada, não sendo admitida relativização com fundamento no ECA, que dispõe ser criança quem tiver até 12 anos e, adolescente, de 12 até 18 anos (art. 2º da Lei nº 8.069/90). Com efeito, o tipo penal não emprega a expressão criança, mas menor de 14 anos. (DELMANTO, Celso; DELMANDO, Roberto; DELMANTO JÚNIOR, Roberto; DELMANTO, Fábio M. de Almeida. Código Penal Comentado: acompanhado de comentários, jurisprudência, súmulas em matéria penal e legislação complementar.  8ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2010, pág. 704 e 705).

    Como alerta o mestre GUILHERME DE SOUZA NUCCI (ob. cit., pág. 37), não há dúvida de que a proteção conferida aos menores de 14 anos continuará a despertar debate doutrinário e jurisprudencial, principalmente quanto ao caráter relativo ou absoluto da presunção de violência, agora subsumida na figura da vulnerabilidade.
    Entretanto, o debate não alcança o reconhecimento da inconstitucionalidade da norma primária do art. 217-A do Código Penal, até porque não está afastada a possibilidade de interpretação da norma penal incriminadora em consonância com as excludentes de ilicitude e das causas de isenção de pena previstas pelo ordenamento jurídico-penal, diante das circunstâncias fáticas do caso concreto.
    Lembre-se de que vem de longa data a discussão sobre a melhor forma de garantir os direitos fundamentais, principalmente quando há um conflito aparente entre eles. No Direito Penal, expressão maior do poder estatal, essa busca foi sempre dramática, considerando que boa parte dos direitos humanos foi forjada justamente para proteger o cidadão do arbítrio dos órgãos de repressão. A história da tirania do Estado é perpassada pelo Direito Penal. Por isso, na sua origem, o princípio da proporcionalidade foi desenvolvido para evitar os excessos do poder absoluto, visando proteger o súdito (ou cidadão) do rei, sendo certo que, na França, surgiu com o fim de limitar a ação do Poder Executivo, migrando para a Alemanha, onde é usado como sinônimo de proibição de excesso.
LUIS ROBERTO BARROSO, ao examinar o princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade ensina:

...na Alemanha, o conceito evoluiu a partir do direito administrativo, como mecanismo de controle dos atos do Executivo. Sem embargo da origem e do desenvolvimento diversos, um e outro abrigam os mesmos valores subjacentes: racionalidade, justiça, medida adequada, senso comum, rejeição aos atos arbitrários ou caprichosos. Por essa razão, razoabilidade e proporcionalidade são conceitos próximos o suficiente para serem intercambiáveis.

Enfatiza:

    Em resumo sumário, o princípio da razoabilidade permite ao Judiciário invalidar atos legislativos ou administrativos quando: a) não haja adequação entre o fim perseguido e o instrumento empregado (adequação); b) a medida não seja exigível ou necessária, havendo meio alternativo menos gravoso para chegar ao mesmo resultado (necessidade/vedação do excesso); c) os custos superem os benefícios, ou seja, o que se perde com a medida é de maior relevo do que aquilo que se ganha (proporcionalidade em sentido estrito). O princípio pode operar, também, no sentido de permitir que o juiz gradue o peso da norma, em determinada incidência, de modo a não permitir que ela produza um resultado indesejado pelo sistema, fazendo assim a justiça do caso concreto. (Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009, pág. 304).

Tem-se repensado o princípio da proporcionalidade para resguardar o cidadão não apenas dos excessos do Estado, mas também de suas omissões. Além de não abusar dos cidadãos, o Estado deve garantir o gozo dos direitos fundamentais, promovendo-os e protegendo-os também contra atos de particulares. Assim, a proporcionalidade ganhou outra vertente, sintetizada pela expressão de “proibição de proteção deficiente”.
LENIO STRECK assevera que

... a estrutura do princípio da proporcionalidade não aponta apenas para a perspectiva de um garantismo negativo (proteção contra os excessos do Estado), e,sim, também para uma espécie de garantismo positivo, momento em que a preocupação do sistema jurídico será com o fato de o Estado não proteger suficientemente determinado direito fundamental, caso em que estar-se-á em face do que, a partir da doutrina alemã, passou-se a denominar de "proibição de proteção deficiente" (Untermassverbot). Este conceito, explica Bernal Pulido, refere-se à estrutura que o princípio da proporcionalidade adquire na aplicação dos direitos fundamentais de proteção. A proibição de proteção deficiente pode definir-se como um critério estrutural para a determinação dos direitos fundamentais, com cuja aplicação pode determinar-se se um ato estatal - por antonomásia, uma omissão - viola um direito fundamental de proteção.
Trata-se de entender, assim, que a proporcionalidade possui uma dupla face: de proteção positiva e de proteção de omissões estatais. Ou seja, a inconstitucionalidade pode ser decorrente de excesso do Estado, caso em que determinado ato é desarrazoado, resultando desproporcionalo resultado do sopesamento (Abwägung) entre fins e meios; de outro, a inconstitucionalidade pode advir de proteção insuficiente de um direito fundamental (nas suas diversas dimensões), como ocorre quando o Estado abre mão do uso de determinadas sanções penais ou administrativas para proteger determinados bens jurídicos. Este duplo viés do princípio da proporcionalidade decorre da necessária vinculação de todos os atos estatais à materialidade da Constituição, e que tem como conseqüência a sensível diminuição da discricionariedade(liberdade de conformação) do legislador.(“O Princípio da proibição de proteção deficiente(untermassverbot) e o cabimento de mandado de segurança em matéria criminal: superando o ideário liberal-individualista-clássico”. Disponível em http://leniostreck.com.br/, acessado em 29/11/2009).


    Daí, pode-se concluir que, reconhecendo-se a inconstitucionalidade, estar-se-ia a blindar situação fática indiscutivelmente repugnada pela sociedade, caracterizando-se típica hipótese de proteção insuficiente por parte do Judiciário, num plano específico.
    Rejeito, pois, a preliminar arguida.




    II.2 - MÉRITO

    No que diz respeito ao mérito, tenho que materialidade e autoria restaram devidamente comprovadas.
    A autoria é inconteste, na media em que o réu admite que, no dia e hora indicados pela denúncia, “...não havia chegado à conjunção carnal com a vítima, sendo certo que haviam apenas trocado beijos e dado “um amasso” e “chegaram a ficar nus”.
    É certo que o réu nega a veracidade dos fatos narrados na denúncia, tentando delinear situação fática que pudesse descaracterizar a imputação que lhe é feita. Mas, a verdade é que, ainda na fase inquisitorial, admitiu a autoria dos fatos, declarando que manteria relações sexuais com a vítima pela primeira vez, mas que o genitor dela chegou e os flagrou.
    A vítima não deixa qualquer dúvida de que ela e o acusado estavam nus, no quarto, quando o seu pai chegou(fls. 10 e 79).
    A testemunha xxx(fls. 71), genitor da vítima, aponta o acusado como sendo o autor dos fatos, esclarecendo que encontrou acusado e vítima no quarto, nus, com aquele sobre esta.
    A materialidade vem estampada no Auto de Prisão em Flagrante Delito(fls. 05-10), no Boletim de Ocorrência Policial(fls. 13-16), no Laudo de Exame de Corpo de Delito(fls. 47/48), na Certidão de Nascimento da vítima(fls. 83) e nos depoimentos e declarações do próprio réu(fls. 82), da vítima(fls. 79) e das testemunhas xxx(fls. 71), xxx(fls. 80) e xxx(fls. 81).             
     Segundo a testemunha xxx(fls. 71), genitor da vítima, ao chegar em casa, no dia e hora indicados na denúncia, encontrou a vítima e o acusado no quarto daquela, pelados. E, ao responder à pergunta da Defesa, respondeu “que ao chegar encontrou o acusado sobre a vítima, fazendo sexo”.
    xxx(fls. 80), irmã da vítima,  disse que “...ao chegar em casa, perguntou à vítima o que havia acontecido, tendo esta informado que havia mantido relações sexuais com o acusado pela primeira vez...”.
    A Sra. xxx(fls. 81), mãe da vítima, esclareceu que “...a vítima informou à depoente que havia mantido relações sexuais com o acusado e acrescentou que gostava deste...”.
O acusado nega a conjunção carnal, afirmando que  havia apenas trocado beijos e dado “um amasso” na vítima, chegando a ficar nus(fls. 82).
Também, não menos certo que a vítima nega a conjunção carnal, declarando “que o seu pai os flagrou no dia dos fatos, nus, mas ainda não haviam dado início às relações sexuais”.
    O  art. 217-A do Código Penal prevê o delito de estupro de vulnerável, infração penal que antes da Lei 12.015/2009 configurava, a depender do caso, estupro(art. 213) ou atentado violento ao pudor(art. 214), mesmo que sem violência real na sua execução, pois presumida no art. 224 do Código Penal, dispositivo este agora expressamente revogado.
    Com o art. 217-A, o Código Penal prevê a punição do agente que tem conjunção ou pratica outro ato libidinoso com vítima com menos de 14 anos ou portadora de enfermidade ou deficiência metal ou incapaz de discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, sem condições de oferecer resistência.
    Crime de execução livre, consuma-se com a prática do ato de libidinagem, sendo possível a tentativa quando, iniciada a execução, o ato sexual visado não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.
    No caso em exame, fui assaltado pela dúvida quanto à consumação, considerando o que testemunharam os pais e a irmã da vítima e o que declararam o acusado e a vítima. Aqueles sustentam a conjunção carnal, a consumação das relações sexuais, enquanto que acusado e vítima negam, afirmando, desde a fase inquisitorial, que não chegaram à prática de relações sexuais, porque flagrados, nus, mas ainda sem dar  início às relações sexuais.
    Neste caso, a dúvida favorece o réu, pelo que reconheço que o fato(início da conjunção carnal) narrado na denúncia não se consumou, por circunstâncias alheias à vontade do agente, ou seja, porque o pai da vítima chegou e os flagrou, impedindo, assim, a consumação das relações sexuais entre acusado e vítima.
    A vítima é menor de 14 anos, como registra a certidão de fls. 83. Portanto, a sua liberdade sexual é protegida pela lei penal em caráter absoluto, considerando que não possui discernimento suficiente para a prática sexual.
    Assim, a responsabilidade penal não pode ser afastada mediante as ilações de que a vítima já teria experiência sexual anterior ou que se oferecia ao acusado. Isso porque não são válidos os consentimentos dos menores de 14 anos para a prática de atos libidinosos ou de relações sexuais, pois, nos crimes desta natureza, é despicienda essa análise, por se tratar de violência praticada por presunção absoluta.
    Nesse sentido, vale transcrever parcialmente a Justificação ao projeto que culminou com a edição da Lei nº 12.015, de 07 de agosto de 2009, quando diz que

O art. 217-A, que tipifica o estupro de vulneráveis, substitui o atual regime de presunção de violência contra criança ou adolescente menor de 14 anos, previsto no art. 224 do Código Penal. Apesar de poder a CPMI advogar que é absoluta a presunção de violência de que trata o art. 224, não é esse o entendimento em muitos julgados. O projeto de reforma do Código Penal, então, destaca a vulnerabilidade de certas pessoas, não somente crianças e adolescentes com idade até 14 anos, mas também a pessoa que, por enfermidade ou deficiência mental, não possuir discernimento para a prática do ato sexual, e aquela que não pode, por qualquer motivo, oferecer resistência; e com essas pessoas considera como crime ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso; sem entrar no mérito da violência e sua presunção. Trata-se de objetividade fática”.

   
    O acusado alega erro de tipo quanto à elementar da idade da vítima(menor de 14 anos), ao fundamento de que esta “...sempre dizia que contava com 15 ou 16 anos de idade...”.
    Não se pode esquecer de que o próprio acusado também reconhece que freqüentava a casa da vítima, quase que todos os dias, há uns quatro ou cinco anos.
    Ainda, que os pais e a irmã da vítima(xxxx) esclarecem que o acusado freqüentava a casa da vítima, numa constância quase que diária, até porque era tratado como um membro da família, “como um filho pela mãe da depoente”(fls. 80), sendo certo que essa freqüência já vinha de uns 05(cinco) anos.
    Como se vê, o acusado era frequentador assíduo da casa da vítima, onde desfrutava de total liberdade, pelo menos há cinco anos. Acompanhou ele o crescimento da vítima, podendo observar a sua transição da vida de criança para a de adolescente. Não é crível, portanto, que não conhecesse a sua real idade, ou seja, 13 anos, 09 meses e 08 dias.
    Não favorece o réu nem o alegado erro de proibição, “em face do exíguo prazo decorrido entre a data da publicação da Lei 12.015, em 10 de agosto de 2009, e a data do fato, em 14 de outubro de 2009, sem que o acusado tenha efetivamente tomado conhecimento da nova modalidade criminosa do art. 217-A, do Código Penal, ou mesmo a sua redução, nos termos do art. 21 do mesmo codex.”
    É que a conduta daquele que praticasse os atos aqui analisados se subsumia no delito de estupro ou de atentado violento ao pudor, antigos artigos 213 e 214, c/c o art. 224, do Código Penal. A Lei 12.015/2009 apenas fundiu, sob a rubrica do art. 217-A, os delitos previstos anteriormente nos arts. 213 e 214, c/c o art. 224 do Código Penal.
    Favorece ao acusado a atenuante da confissão espontânea(art. 65, III, d, do CP), na medida em que assume o seu relacionamento com a vítima, admitindo ter-lhe dado “uns amassos” e afirma que manteria com ela relações sexuais, não fosse a intervenção do genitor dela.


    II.3 – DAS PENAS A SEREM APLICADAS

    A sanção prevista para o delito de estupro de vulnerável é reclusão, de 8(oito) a 15(quinze) anos(art. 217-A do Código Penal).
    Antes da Lei 12.015/2009, o estupro ou atentado ao pudor de pessoa vulnerável, praticado sem violência real, incidia a presunção do art. 224 do Código Penal, respondendo o agente pelo art. 213 ou 214, a depender do caso, com pena de 6 a 10 anos.
    A nova Lei, portanto, é mais gravosa.
    Também, ressalte-se que as penas são mais severas que as cominadas ao estupro comum, de 6(seis) a 10(dez) anos de reclusão(art. 213 do CP).
    Tendo em vista o princípio da proporcionalidade, tenho que não se pode admitir que se estabeleça uma pena mais grave para a hipótese de presunção de violência(art. 217-A do CP) e mantenha para a hipótese de violência real(art. 213 do CP) uma sanção mais branda. Ações com violência ficta e violência real podem acarretar reações penais iguais ou, até mesmo, situações menos rigorosas em relação à primeira. O que é inadmissível é aceitar que a ação praticada com violência ficta seja punida com muito mais rigor que aquela executada com violência real.
    Neste caso, deve-se adotar o princípio da redução teleológica da pena, aplicando-se o apenamento previsto para o tipo descrito no caput, do art. 213, do Código Penal.


III – CONCLUSÃO

    ANTE O EXPOSTO, e por tudo mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE A PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO, para, rejeitando a preliminar de inconstitucionalidade do art. 217-A do Código Penal,  submeter xxx, qualificado nos autos, às disposições do art. 217-A, com aplicação de pena do art. 213, c/c o art. 65, III, d, todos do Código Penal, e Lei 8.072/1990.
    Passo à aplicação e dosimetria da pena.

    Considerando o disposto nos arts. 59 e 68 do Código Penal e, principalmente, a culpabilidade, que não ultrapassou os limites impostos pela norma incriminadora; os antecedentes criminais, que a CAC de fls. 42) demonstra, ser o réu  primário e de bons antecedentes; a sua personalidade e conduta social, não há nos autos elementos de aferição; os motivos do delito, inerentes ao tipo penal; as conseqüências do crime e as circunstâncias do crime, também inerentes ao tipo penal; o comportamento da vítima, que, de certo modo(freqüência a bailes, namoro e experiência sexual anteriores) facilitou a conduta do réu.
    Atento às circunstâncias acima analisadas, fixo a pena-base em 06(seis) anos de reclusão.
    Na segunda fase, ausentes agravantes; concorre a atenuante da confissão espontânea(art. 65, III, d, do CP). A pena, entretanto, já foi fixada no mínimo legal.
    Na terceira fase, ausentes causas especiais de aumento; presente, entretanto,   a redução obrigatória, pela tentativa(parágrafo único, do art. 14, do CP), reduzo a pena de 1/3, considerando que o acusado percorreu grande parte do “iter criminis”, por pouco não atingindo a consumação, bastando lembrar que ele e a vítima encontravam-se no quarto desta, nus, com ele sobre ela, quando flagrados pelo pai da vítima.  CONCRETIZO a pena, pois,  em 04(quatro) anos de reclusão.

O regime inicial de cumprimento de pena privativa de liberdade, considerando o disposto no §1º, do art. 2º, da Lei 8.072/1990, será o FECHADO.   

Praticado o delito com  violência à vítima, não  pode a mesma ser substituída por pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I,  do Código Penal.
Insuscetível, também, de suspensão condicional da pena(art. 77 do Código Penal).
   
Réu solto, em liberdade provisória.  Desnecessária a custódia preventiva.    
   
Custas, isento o réu, porque assistido pela Defensoria Pública.

Deixo de fixar o valor mínimo para reparação de danos(art. 387, IV, do CPP), porque sem elementos para tanto.

Transitando em julgado: a) lançar o nome do réu  no Rol de Culpados; b) expedir mandado de prisão e, cumprido este,  Guia de Recolhimento à VEC(Vara de Execuções Criminais); c)oficiar ao TRE/MG, para os fins do art. 15, III, da Constituição da República.

P. R. e I., inclusive a vítima.

Belo Horizonte, 30 de novembro de 2010.


José Martinho Nunes Coelho
       Juiz de Direito

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