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Mandado de segurança - Concurso público - Médico cardiologista - Vagas - Nomeação PDF Imprimir E-mail
EMENTA. PROCESSUAL CIVIL-MANDADO DE SEGURANÇA-CONCURSO PÚBLICO-MÉDICO CARDIOLOGISTA - CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS-DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO.


            SENTENÇA


            Vistos etc.

             JORGE FERNANDO PORTO MEJIAS, qualificado nos autos, impetrou MANDADO DE SEGURANÇA (COM PEDIDO DE LIMINAR) em face do PREFEITO DO MUNICÍPIO DE MACHADO, Roberto Camilo Órfão Morais, igualmente qualificado, alegando, em síntese, que prestou o concurso público nº 001/2007, para provimento do cargo de médico cardiologista, tendo sido aprovado em 1º lugar; que não obstante, até a presente data não foi nomeado, sendo que o prazo de validade do concurso terminaria em 12/03/2010.

            A liminar foi deferida pela decisão de fls.39/41.

             A autoridade coatora, no prazo legal, trouxe informações (fls. 44/52), sustentando, em resumo, ausência de direito líquido e certo; que o prazo de validade do concurso foi prorrogado; existência de mera expectativa de direito; que o ato da nomeação insere-se no âmbito do poder discricionário da Administração Pública.
Requereu a extinção do feito sem julgamento do mérito; alternativamente, seja denegada a segurança pleiteada; juntou documentos.

             Parecer da Ilustre Representante do Ministério Público, pela concessão do mandamus.

             É o relatório. Decido.

Estabelece a Constituição Federal, no artigo 5º, LXIX:

“conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”.

De conformidade com as alterações promovidas na disciplina do Mandado de Segurança através da Lei n.º 12.016/2009, que dispõe no seu artigo 1º:

“Art. 1º.  Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

            Pelo exame das alegações do impetrante, bem como dos documentos por ele trazidos, nota-se que ele demonstrou sua aprovação em 1º lugar no concurso em questão (fl.11), para o cargo de médico cardiologista, sem que até a presente data tivesse havido sua nomeação.

            Ora, a despeito do entendimento então predominante, no sentido de que o candidato aprovado em concurso público, em regra, tem mera expectativa de direito à nomeação, houve substancial mudança de entendimento na jurisprudência, que hodiernamente reconhece a existência de direito subjetivo à nomeação quando o candidato é aprovado dentro do número de vagas, como é o caso dos autos.

            Com efeito, o novo entendimento jurisprudencial coaduna-se com o princípio da boa-fé e da confiança, uma vez que a abertura de um concurso público gera nos candidatos legítima expectativa de investidura no cargo, caso sejam aprovados, e uma vez reconhecida a necessidade de contratação pela administração pública, com a abertura do concurso, não há razão para, depois de preenchidas as vagas abertas, desistir das nomeações, frustrando legítima expectativa gerada no candidato aprovado, e consequentemente, causando grave insegurança jurídica.

            Logo, havendo vagas e sendo estas preenchidas, possui o candidato aprovado direito adquirido à nomeação, não se exigindo comprovação das hipóteses que, na visão da jurisprudência tradicional, convolariam a expectativa de direito em direito subjetivo, como quando houvesse: preterição na ordem de classificação; contratação de terceiro à título precário; abertura de novo certame logo após esgotada a validade de concurso anterior não prorrogado; ou existência de dispositivo legal que garantisse o direito à nomeação.

        Nesse sentido, confiram-se alguns julgados:

"ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO - CONCURSO - APROVAÇÃO DE CANDIDATO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL - DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO E À POSSE NO CARGO - RECURSO PROVIDO.
1. Em conformidade com jurisprudência pacífica desta Corte, o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas em edital, possui direito líquido e certo à nomeação e à posse.
2. A partir da veiculação, pelo instrumento convocatório, da necessidade de a Administração prover determinado número de vagas, a nomeação e posse, que seriam, a princípio, atos discricionários, de acordo com a necessidade do serviço público, tornam-se vinculados, gerando, em contrapartida, direito subjetivo para o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas em edital.
Precedentes.
3. Recurso ordinário provido." (RMS 20718/SP, 6ª Turma, Min. Rel. Paulo Medina, DJ 03/03/2008).

"RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO. NOMEAÇÃO. NÚMERO CERTO DE VAGAS. PREVISÃO. EDITAL. NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. CARACTERIZAÇÃO. RECURSO PROVIDO.
1. Em conformidade com a jurisprudência que vem se firmando na 3ª Seção do STJ, o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas em edital, possui direito líquido e certo à nomeação, e, não mera expectativa de direito.
2. Consoante precedentes da 5ª e 6ª Turmas do STJ, a partir da veiculação, pelo instrumento convocatório, da necessidade de a Administração prover determinado número de vagas, a nomeação e posse, que seriam, a princípio, atos discricionários, de acordo com a necessidade do serviço público, tornam-se vinculados, gerando, em contrapartida, direito subjetivo para o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas em edital.
4. Recurso ordinário conhecido e provido, para conceder a ordem apenas para determinar ao Estado de Minas Gerais que preencha o número de vagas previstas no Edital." (22597/MG, 6ª Turma, Min. Rel. Jane Silva, DJ 25/08/2008).

"CONCURSO PÚBLICO - CANDITADO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS DIVULGADO NO EDITAL - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. O candidato aprovado em concurso público e classificado dentro do número de vagas divulgado no edital, deixa de ter mera expectativa de direito, para ter direito subjetivo à nomeação, uma vez que o ato administrativo, nesse caso, tem natureza vinculada." (Apelação Cível 1.0629.07.036750-9/001, rel. Des. Maurício Barros, j. em 23/09/2008).
Tal entendimento, aliás, justifica-se também pelo princípio da moralidade administrativa, porquanto não se pode olvidar que os candidatos tomam em consideração o número de vagas para se decidirem sobre a participação ou não no certame.
Sobre o tema:
"A República Federativa do Brasil, constituindo-se em Estado Democrático de Direito, tem como um dos fundamentos, a dignidade da pessoa humana - artigo 1º, inciso III da Constituição Federal. Na realização de um concurso público, que muito tem a ver com esse direito natural do homem, as normas de regência fazem-se direcionadas ao equilíbrio da relação jurídica candidato-Estado. É essa a premissa a nortear a definição de possíveis conflitos surgidos na angustiante caminhada no sentido de alcançar-se, mediante ocupação do cargo público, a almejada segurança jurídica. Pois bem, o Recorrente acorreu ao chamamento da Administração Pública para participar do concurso destinado ao preenchimento de cargos de Fiscal do Trabalho. Fê-lo, certamente, após sopesar as balizas objetivas do certame, as possibilidades de, ante ao número de vagas, vir a lograr êxito. Desnecessário é dizer das limitações, na vida gregária, decorrentes do engajamento em um concurso. Considerado o grau maior ou menor de dificuldades, o candidato dedica-se, de corpo e alma, às provas, impondo limitações à convivência com terceiros e, quase sempre, desligando-se de atividade econômico-financeira para melhor aplicar-se nessa verdadeira via crucis. Uma certa expectativa é formada, e o mínimo que se pode desejar é a ausência de mudança de enfoques, de surpresas que acabem por afastar as premissas primeiras e que vieram a estimular o candidato a inscrever-se." (RMS 23657/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, DJU de 09/11/2001, extraído do RMS 15034, Rel. Min. Feliz Fischer).
Ademais, na hipótese específica, não se pode olvidar que a necessidade de preenchimento de pelo menos cinco das vagas ofertadas restou ratificada quando da nomeação dos cinco primeiros classificados no concurso, o que, a partir da vacância de dois cargos, reforça o direito subjetivo do impetrante à nomeação, por ser o primeiro na subseqüente ordem classificatória.
Com efeito, com ainda mais razão, nessa hipótese específica, é claro o direito subjetivo do concursando, não havendo que se falar em mudança do interesse e conveniência da Administração Pública, porquanto, se chegou a haver a nomeação para o cargo efetivo - ato esse que gera por tempo duradouro efeitos e conseqüências que devem ser considerados pela Administração ao praticá-lo - não há que se falar em não mais existir o interesse público que motivou nomeação anterior, sob pena de que se assuma que tal ato foi praticado com inteira irresponsabilidade.


Ainda nesse sentido, há outros tantos precedentes, como os relacionados abaixo:

    RMS 15.034/RS (DJ 29/03/2004, 5ª Turma);
    RMS 15.945/MG (DJ 20/02/2006, 6ª Turma);
    RMS 19.922/AL (DJ 11/12/2006, 6ª Turma);
    RMS 20.718/SP (DJ 03/03/2008, 6ª Turma);
    RMS 15.420/PR (DJ 19/05/2008, 6ª Turma);
    RMS 26.507/RJ (DJe 20/10/2008, 5ª Turma).

            Diante disso, CONCEDO A SEGURANÇA para compelir o impetrado a nomear e empossar o impetrante, no prazo 10 (dez) dias a contar da intimação desta sentença.

Custas, na forma da lei.

Sem condenação em honorários advocatícios, a teor do art. 25 da lei n.º 12.016/2009.

Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição por força do art. 14, § 1º, da lei n.º 12.016/2009. Assim, esgotado o prazo para recursos voluntários, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais.
           
P. R. I.

            Machado, 06 de maio de 2010.




CLAUDIO HESKETH
Juiz de Direito

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