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Pessoa Jurídica - Relação de consumo – Viabilidade – Danos morais não incidentes - PDF Imprimir E-mail
Processo: 672 09 404992-7  – 2ª Vara Cível
Ação: Ordinária

Requerente – Real Vidros Ltda

Requerido – Embratel S.A.
 

 

 

PESSOA JURÍDICA  - RELAÇÃO DE CONSUMO – VIABILIDADE – DANOS MORAIS  NÃO INCIDENTES, POR FALTA DE PRESSUPOSTO DE OFENSA Á HONRA OBJETIVA -  LUCROS CESSANTES DEFERIDOS, COM APURAÇÃO EM LIQUIDAÇÃO POR ARBITRAMENTO.

 

 

 

 

 

 Vistos, etc.

 

REAL VIDROS LTDA, qualificada, propôs em face da EMBRATEL S.A., também qualificada, Ação de Reparação de Danos alegando que possui 04 linhas telefônicas para desempenho de sua atividade, sendo que sempre foi cliente da Telemar Norte Leste S.A. Entretanto, alega que recebeu proposta de portabilidade para transferência das linhas, feita por Bruna Antunes, funcionária da empresa Invest Certo Ltda, que, por sua vez, presta serviços para a Requerida. Alega que apesar da proposta não ter sido aceita, houve transferência das linhas nº 3771-7171, 3773-7171, 37731626 e 3776-8704 para a base da Requerida. Alega que somente tomou conhecimento da transferência no dia 20/07/09 quanto as quatro linhas telefônicas pararam de funcionar e foi constado por técnico da NC Telecomunicações Ltda, a efetivação da portabilidade, sendo que só houve restabelecimento do funcionamento das linhas no dia 03/09/09. Alega que em decorrência da paralisação das linhas teve grandes prejuízos que devem ser indenizados, já que grande parte de sua atividade é desenvolvida mediante contatos efetuados através das linhas de telefone acima mencionados. Requereu a procedência do pedido para condenar a Requerida a lhe indenizar em R$14.877,07, a título de lucros cessantes, e R$15.000,00, a título de danos morais, bem como a arcar com os ônus da sucumbência.

Devidamente citada a Requerida contestou a ação alegando, preliminarmente, que as linhas telefônicas já foram portadas para a base da Telemar S.A. e que não se aplica ao presente caso as disposições do CDC. No mérito alegou que a Requerente solicitou a portabilidade das linhas para adesão ao plano corporativo “PME VEM-7”, em julho de 2009. Entretanto, no dia 27/07/09 solicitou a desativação do plano, tendo sido orientada que tal desativação importaria na perda dos números e desativação do serviço. Alega que a Requerente optou pela desativação, todavia, no dia 17/08/09 solicitou a reativação do Plano para que pudesse realizar o pedido de portabilidade de volta junto à Telemar S.A., conforme já havia sido orientada a fazer. Assim, alega que não pode ser responsabilizada posto que não houve vícios na prestação dos serviços. Alegou, ainda, que a Requerente encontra-se em débito, com uma fatura de R$163,13, vencida em 20/08/09, devendo efetuar o pagamento pelos serviços que lhe foram prestados no período. Contestou, também, as alegações de que a Requerente não aderiu à proposta de portabilidade uma vez que as informações prestadas para preenchimento do documento só poderiam ter sido feitas pela Requerente ou seus representantes, não servindo as alegações da reclamatória trabalhista para embasar a tese da Requerente. Contestou os pedidos indenizatórios alegando ausência de provas quanto aos lucros cessantes e danos morais e, por fim, falou sobre o plano PME e sobre a portabilidade numérica. Requereu a improcedência dos pedidos iniciais.

 

Impugnação à contestação em fls. 161/168.

 

Na audiência de instrução foram ouvidas duas testemunhas e aberto prazo para alegações finais.

 

Alegações finais da Requerente em fls. 189/191 e da Requerida em fls. 192/199, ambas ratificando seus pedidos iniciais.

 

Em apenso encontra-se ação cautelar preparatória em que foi deferida liminar, já contestada, e que também está sendo sentenciada  de forma concomitante, nesta oportunidade.

 

É o relatório. Segue DECISÃO.

 

                        Processo em ordem. Nada a sanear.

 

                        Pretende a parte autora ressarcimentos  em face da ré, porque esta teria  alterado a portabilidade das linhas telefônicas da empresa, passando unilateralmente da operadora Telemar para a Embratel, e, com isso, gerando prejuízos à requerente, com lucros cessantes, em face da queda de seu faturamento no importe de R$ 14.877,07 e mais danos morais,  em face na inabilitação da linha pelo período reclamado na inicial.

 

                        A alegação da defesa de que a relação jurídica em questão não seria de consumo, mas sim comercial, regida pelo CC, não tem sustentação, em face da supremacia da fornecedora em face da consumidora, não sendo a  condição da requerente de pessoa jurídica um óbice ao enquadramento consumerista.

                        O direito privado dos contratos se biparte em dois regimes: o cível e o de tutela dos consumidores.

                        Assim é que, em recente decisão do c. Superior Tribunal de Justiça, a qual deferiu inversão de ônus da prova para empresário que adquiriu caminhão com defeito  da fabricante Volkswagen. No caso, o STJ apontou a vulnerabilidade econômica do adquirente do caminhão, na medida em que necessita do bem para exercer sua atividade. Constatado o vício do produto e a vulnerabilidade do caminhoneiro, a ministra relatora concluiu que este é consumidor e, caracterizada a sua hipossuficiência, pode ser beneficiado pela inversão do ônus da prova, ins STJ, Recurso Especial nº 1.080.719-MG, Min. Nancy Andrighi; fonte: Notícias do Superior Tribunal de Justiça, http://stj.gv.br., captado em 19.02.2009.

                        Em geral, os contratos firmados entre empresários estão sujeitos à disciplina cível. No entanto, o Código de Defesa do Consumidor se aplica apenas em duas hipóteses: se um dos empresários contratantes é consumidor, no conceito do art. 2º do CDC, ou está, perante o outro, em situação de vulnerabilidade análoga à dos consumidores.

                        Desta forma, ainda que a autora seja empresa ou empresários e utilize os bens tidos como tomados junto à ré como insumo em suas atividades empresariais, pode-se aplicar o CDC no caso de estar demonstrada a sua fragilidade econômica, técnica e fática em relação à Operadora-fornecedora, verbis:

"Direito do consumidor. Recurso especial. Conceito de consumidor. Critério subjetivo ou finalista. Mitigação. Pessoa jurídica. Excepcionalidade. Vulnerabilidade. Constatação na hipótese dos autos. Prática abusiva. Oferta inadequada. Característica, quantidade e composição do produto. Equiparação (Art. 29). Decadência. Inexistência. Relação jurídica sob a premissa de tratos sucessivos. Renovação do compromisso. Vício oculto.

- A relação jurídica qualificada por ser `de consumo' não se caracteriza pela presença de pessoa física ou jurídica em seus pólos, mas pela presença de uma parte vulnerável de um lado (consumidor), e de um fornecedor, de outro.

- Mesmo nas relações entre pessoas jurídicas, se da análise da hipótese concreta decorrer inegável vulnerabilidade entre a pessoa jurídica consumidora e a fornecedora, deve-se aplicar o CDC na busca do equilíbrio entre as partes. Ao consagrar o critério finalista para interpretação do conceito de consumidor, a jurisprudência deste STJ também reconhece a necessidade de, em situações específicas, abrandar o rigor do critério subjetivo do conceito de consumidor, para admitir a aplicabilidade do CDC nas relações entre fornecedores e consumidores-empresários em que fique evidenciada a relação de consumo.

- São equiparáveis a consumidor todas as pessoas, determináveis ou não, expostas às práticas comerciais abusivas.

- Não se conhece de matéria levantada em sede de embargos de declaração, fora dos limites da lide (inovação recursal).

Recurso especial não conhecido" (REsp 476.428/SC, Rel.ª Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julg. em 19.04.2005, DJ de 09.05.2005, p. 390).

                        Como sabido, excepcionalmente, aplica-se a legislação consumerista nas relações contratuais estabelecidas entre empresários, com a finalidade de tutelar o direito daqueles que estejam em posição vulnerável, ou seja, proteger o mais fraco nas relações mercadológicas, nos termos do art. 4, inciso I, CDC. Isso porque é de conhecimento geral que, ao se firmar contrato com empresas de grande porte, o consumidor não possui qualquer autonomia para discutir as cláusulas contratuais.

                        O fato de ser a autora pessoa jurídica (empresa) não inibe ser a relação jurídica como de consumo, vez que utilizou – ou melhor não utilizou e sequer chegou a contratá-los -  os serviços  da ré como insumo em sua atividade empresarial, de forma que é de se aplicar o CDC no caso de estar demonstrada a sua fragilidade econômica, técnica e fática em relação à requerida.

                        Nesse sentido, Cláudia Lima Marques leciona:

"Em resumo e concluindo, concordamos com a interpretação finalista das normas do CDC. A regra do art. 2º deve ser interpretada de acordo com o sistema de tutela especial do Código e conforme a finalidade da norma, a qual vem determinada de maneira clara pelo art. 4º do CDC. Só uma interpretação teleológica da norma do art. 2º permitirá definir quem são os consumidores no sistema do CDC. Mas além dos consumidores stricto sensu, conhece o CDC os consumidores-equiparados, os quais por determinação legal merecem a proteção especial de suas regras. Trata-se de um sistema tutelar que prevê exceções em seu campo de aplicação sempre que a pessoa física ou jurídica preencher as qualidades objetivas de seu conceito e as qualidades subjetivas (vulnerabilidade), mesmo que não preencha a de destinatário final econômico do produto ou serviço" (Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 279).

                        O CDC reforça a teoria da lesão, impede que os abusos continuem a se camuflar pela presumida intangibilidade da vontade contratual. O “pacta sunt servanda”, nos dias de hoje, cede espaço a uma nova realidade, frente à necessidade de estabelecer o equilíbrio entre as partes.

                        Firma-se, pois, posição no sentido de que a relação jurídica em discussão é regida pela Lei 8.078/90.

                        Quanto aos valores  reclamados a título de indenização, nota-se que se  desdobram em duas  parcelas: a) lucros cessantes; b) danos morais, e que serão analisados separadamente,  na forma dos fundamentos abaixo.

 

a)      – Lucros cessantes:

 

              A ré afirma em sua defesa (fls. 127) que a autora requereu a portabilidade das linhas, isto é mudança de operadora, saindo da  Telemar e indo para a Embratel.

 

                        Não há prova nos autos de que a autora tenha contratado a mudança de operadora, tendo tudo ficado em início de negociação (fls. 28/29 c/c 101), onde a preposta da ré (fls.  40/41), no afã de ganhar comissão de captação de clientes já foi  determinando inserção no sistema para fins de portabilidade da nova operadora.

 

                        Ora, se a ré  alega que contratou a portabilidade de forma expressa, atraiu para si o ônus da prova, mesmo que a relação não fosse de consumo, na forma do artigo 333, II, do CPC.

                       

                        A autora fez prova firme de que  no período desse transtorno teve prejuízo com a queda de venda de seus  produtos, já que  a maioria de seus clientes usam  sistema de telefonia para fins de compra de bens, existindo  grande investimento publicitário na divulgação de números para acesso aos produtos comercializados (fls. 87/90).

 

                        Entendo que houve prejuízo à autora com queda de seu faturamento, e isso se deu por ato  culposo da ré, que agindo pela ganância de sua credenciada ou preposta para ganhar a comissão em  face da mudança de operadora, lançou no sistema a portabilidade, à revelia da ré.

 

                        E, como adverte Pontes de Miranda, em seu Tratado de Direito Privado (parte especial, v. 26, p. 120, 3ª edição, Editor Borsoi, 1971), que:

 

“Cada pessoa tem o seu patrimônio, que é a soma dos bens da vida, de valor econômico, que lhe pertencem. Se uma retira, por ato seu, ou não, do patrimônio da outra, para o seu, ou para o de terceiro, ou do próprio para o de outrem, algum bem da vida, ou parte dele, há de haver justificação para isso, ou o enriquecimento é injustificado”.

 

                        Quanto ao valor dos lucros cessantes, entendo que devem ser apurados em liquidação de sentença, visto que restou demonstrado nos autos que a conduta culposa da ré, bem como a queda de faturamento da empresa decorrente de tal fato,  mas a planilha apresentada às fls. 115, que geraria à requerente um crédito de R$ 14.877,07 é aleatório e foram expressamente impugnados pela ré às fls. 146/148, devendo haver a  efetiva reposição do prejuízo que a autora suportou em razão dos fatos, como bem posto no precedente jurisprudencial infra:

“Responsabilidade civil. Nexo causal. Prova do dano. O Código Civil não admite que se deixe de reparar o dano, sob o pretexto  que não ficou provado o seu quantum. Provadas a existência do dano e a relação de causalidade com o ato atribuído ao responsável, não se pode deixar de indenizá-lo, ainda que sua extensão não fique demonstrada. Estabelecido que houve um dano, não pode o Juiz, por exemplo,  julgar extinta a execução, mas empregar todos os recursos de seu prudente arbítrio, examinando até os indícios e presunções para outorgar a reparação ao prejudicado” (TAMG – Ac. Da 4ª Câm. Civ. De 28.09.88 – Ap. 38.675, Rel. Juiz Humberto de Paiva, Coad 09/1989, p. 136, ementa 43.115).

                        Neste ponto, pois, acolhe-se o pedido da autora,  com liquidação por arbitramento  do efetivo prejuízo sofrido em face do ato culposo da ré.

                        b) - Danos Morais:

 

                        Esta parcela é indevida, já que a pessoa jurídica tem a cobertura de danos morais apenas quanto à sua honra objetiva, isto é, que decorra de ofensa à sua reputação junto a terceiros, passível de ficar abalada por atos que afetam o seu bom nome no mundo cível ou comercial, protegido pela Constituição.

 

                        Ocorre que os fatos narrados às fls. 11/13 dizem respeito à honra subjetiva, máxime quando se lê a doutrina  de Maria Helena Diniz que embasa a pretensão, colacionada com destaque às fls. 11, e  o fato de que “os telefones ficaram inoperantes. Ninguém fazia  mais orçamento. Ninguém podia solicitar serviços por telefone. Pessoas diversas achavam que a loja tinha fechado”, isso  não é questão da honra objetiva, e sim lucros cessantes, já examinados, dmv.

 

                        O cerne da questão é que sendo empresa, a reparação moral somente ocorre quando a ofensa  atinge a honra objetiva[1] do ente, o que não é o caso dos autos.

 

                        É que,  não obstante a impossibilidade de a pessoa jurídica sofrer constrangimentos de ordem psíquica, esta é detentora de honra objetiva, pelo que é possível pleitear indenização por danos morais decorrentes de qualquer abalo que possa comprometer sua imagem, bom nome e credibilidade.   

 

“À pessoa jurídica assiste o direito de reparação moral, em circunstâncias especiais, que embora não tendo capacidade de sentir emoção e dor, estando desprovida de honra subjetiva e imune à injúria, porém pode padecer de ataque à honra objetiva, pois goza de reputação junto a terceiros, passível de ficar abalada por atos que afetam o seu bom nome no mundo cível ou comercial, protegido pela Constituição”.

(Apelação Cível nº 1.0610.07.015682-9/001(1), 11ª Câmara Cível do TJMG, Rel. Fernando Caldeira Brant. j. 30.09.2009, maioria, Publ. 19.10.2009).

                        A petição inicial – sem nenhuma crítica -  às fls. 5 e 6, assim expressa seus fundamentos para justificar o pedido  relativo a danos morais sofridos pela autora -  in verbis:

 

“No caso em tela, além da comprovação material dos danos, há que se falar  que houve profunda angústia e sofrimento por parte da autora.

 

Por mais  de um mês seus telefones ficaram inoperantes. Ninguém fazia  mais orçamento. Ninguém podia solicitar serviços por telefone. Pessoas diversas achavam que a loja tinha fechado.

 

O faturamento caiu dia a dia, além da insatisfação daqueles clientes que já haviam feito pedidos e que não conseguiram se comunicar para mudá-los, editá-los e até cancelá-los”.

 

                        Os motivos elencados na inicial não dão suporte à pretensão, ainda que fossem provados. Primeiro, smj., empresa não tem – e nem pode ter - “profunda angústia e sofrimento” por se tratar de um ente moral, estático. Segundo, os prejuízos,  queda de venda,  perda clientes, isso é lucro cessante, e mereceu capítulo à parte, que não chega ao absurdo de ofender honra da empresa, maculando seu bom nome, já que  o dano de ordem moral passível de ser suportado pela pessoa jurídica é aquele que fere a sua honra objetiva, ou seja, que atinge a sua reputação junto a terceiros, o seu bom nome.

 

                        Da Ação Cautelar, em apenso:

 

                        A ação cautelar em apenso de nº 672 09 403387-1 deve ser julgada neste mesmo momento, de forma concomitante, como autoriza a jurisprudência do STJ, em prestígio à economia e celeridade processual -  verbis:

 

 

“PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO CAUTELAR INCIDENTAL – DEPÓSITO – JULGAMENTO CONCOMITANTE COM A AÇÃO PRINCIPAL – VIABIBILIDADE – VULNERAÇÃO DOS ARTS. 796 E 810 DO CPC NÃO CARACTERIZADA –

 [ ... ];

 4. Tratando-se de julgamento simultâneo da ação cautelar e da ação principal, não se afigura incoerente a existência de decisão única para ambas, mormente se possuem pedidos semelhantes, girando em torno da mesma questão. Além disso, embora se tratando de peça única, vislumbra-se claramente que tanto a sentença quanto o acórdão de segundo grau cuidaram separadamente de cada ação, oferecendo dispositivos distintos para cada uma delas. Ausência de violação dos arts. 796 e 810 do CPC.

5. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido”.

 (STJ – RESP 200400208220 – (645512 DF) – 1ª T. – Rel. Min. José Delgado – DJU 13.12.2004 – p. 00249 – Júris Síntese IOB, CD-rom, vol. 53).

 

                   A ação cautelar busca garantir a eficácia e utilidade prática do processo, para que seu resultado seja eficaz, útil e operante. A cautelar não é satisfativa, já que o seu fim direto e imediato não é a satisfação do direito substancial da parte, mas o de servir imediatamente ao processo principal, preservando situações passíveis de modificação no decorrer do tempo, mas sem prestar-se à cognição exauriente.

 

                        Dispõe o art. 807 do Código de Processo Civil que "as medidas cautelares conservam a sua eficácia (...) na pendência do processo principal" e o art. 808, III, do mesmo Código, estabelece que "cessa a eficácia da medida cautelar (...) se o juiz declarar extinto o processo principal, com ou sem julgamento do mérito".

 

                        Ora, julgada a ação principal,  com acolhimento parcial da pretensão da autora, deve-se confirmar a medida liminar  deferida e já cumprida, já que o  processo cautelar visa assegurar a eficácia e a utilidade de futura prestação jurisdicional satisfativa, perseguida no processo principal.

 

 

                        Posto isso,

 

                        Nos termos do artigo 269, I, do CPC, julgo procedente em parte o pedido inicial, condenando a ré  em pagar à autora a parcela relativa a lucros cessantes, como se apurar em liquidação por arbitramento, até o limite  de R$ 14.877,07, com juros de 12% a.a.  e correção monetária adotada pela CGJ desde  data do fato (agosto/2009), nos termos das Súmulas 43 e 54 do STJ.

 

                        Condeno ainda cada parte em 50% das custas processuais e mais 10% a título de honorários advocatícios, de forma recíproca e compensável, a teor do artigo 21 do CPC c/c Súmula 306, do STJ,  calculados sobre o valor dado à causa.

 

                        Julgo procedente a ação cautelar, em apenso, tornando definitiva a medida liminar, condenando a ré nas custas processuais e mais R$ 1.000,00 a título de honorários advocatícios.

 

                        P. R. I.

 

                        Sete Lagoas,  25 de março de 210.

 

 

 

 

                        GERALDO DAVID CAMARGO

                        Juiz de Direito da 2ª Vara Cível

 

 

 

 

 

 

 

 

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