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Tráfico de drogas - Autoria - Prova indiciária - Possibilidade - Condenação PDF Imprimir E-mail
Processo 0707.09.194490-0

Vara Criminal

Autora : A Justiça Pública

Réu :  Lucas Nogueira

 

Vistos , etc,...

 

 

 

 

O Representante do Ministério Público em exercício perante esta Vara Criminal e no uso de suas atribuições legais, denunciou LUCAS NOGUEIRA, nos autos qualificado, como incurso nas sanções dos  artigos  33, caput,  e 50, inciso III, da Lei 11.343/2006.

Consta da inaugural acusatória que:

“ Na tarde do dia 11 de setembro de 2009, por volta das 19:06 horas,  policiais militares, de posse de um mandado de busca dirigido para o prédio 74, da  Alameda dos Jacarandás, Bairro Pinheiros, nesta urbe, logo que chegaram depararam com o acusado que, ao ver os policiais militares, saiu correndo para os fundos do imóvel, dispensando por meio de um muro um embrulho contendo 45 pedras de crack, sendo que 16 delas envoltas em plásticos, prontas para a comercialização.

Na continuidade das investigações, no cumprimento do mandado de busca e apreensão, a polícia adentrou à casa do acusado e ali, no quarto, encontrou uma porção de maconha, três invólucros de plástico com impregnações de cocaína, afora a quantia de R$ 183,00 em dinheiro.

Apurou-se, ainda, que o acusado estava a residir em local estratégico, uma vez que próximo de estabelecimento coletivo.

O acusado foi autuado em flagrante delito” .

A peça acusatória, instruída pelo caderno processual de fls.04 a 43, foi ofertada em 27.10.2009, fls. 47.

CAC do acusado, fls.45/46, positivando ser tecnicamente primário.

O numerário arrecadado foi depositado em conta judicial, fls. 44.

O acusado constituiu patrono, fls. 50/51.

Pedido de relaxamento de prisão, indeferido, fls. 52/53.

Foi o acusado citado, ofertando defesa preliminar, com rol de testemunhas, fls. 58/60, com encarte de documentos fotográficos, fls. 61 a 64.

O autor ministerial retornou ao feito e entendendo que as preliminares levantadas pelo acusado confundem-se com o mérito, requereu o recebimento da inaugural acusatória, fls. 67.

Recebida a inicial acusatória, com designação de AIJ, fls. 68/69.

Em audiência, foi o acusado interrogado, seguido da oitiva das testemunhas, fls. 93 a 101.

O acusado pugnou pela liberdade provisória, com manifestação contrária por parte do autor ministerial(fls.101v), e indeferimento às fls. 104 a 108.

Por memoriais, o autor ministerial sustentou a acusação, pugnando pela procedência da ação penal, fls.110 a 117.

A defesa, a seu tempo, requereu a desclassificação do  tráfico de drogas para uso próprio, fls.120/122.

Relatei, no essencial. DECIDO.

Infere-se deste caderno processual que o autor ministerial imputou ao acusado Lucas Nogueira   o delito de tráfico de drogas, agravado.

Assim sendo, passo a analisar o delito pertinente ao TRÁFICO DE DROGAS.

A prova material, consoante reconhecida pela defesa,  encontra-se consubstanciada neste caderno processual pelo BO de fls.  25 a 27, 29/30,   auto de apreensão de fls. 18, laudo de constatação de fls.23 e  laudo toxicológico de fls.  38.

Pelo laudo toxicológico os expertos atestaram que os materiais tóxicos levados a exame foram constatados como sendo cocaína e maconha, ambos de uso proscrito. ]

Assim sendo, sem maior discussão, materialidade estampada no processo.

Quanto à autoria, pelo constante dos autos, a defesa não questionou,uma vez acolher  a propriedade da droga , já que pugnou pela desclassificação da imputação de tráfico para uso próprio.

A despeito do acusado acolher a propriedade da droga, como assim manifestado nas alegações finais, percebe-se que a polícia encontrou e imputou sua propriedade ao acusado  a quantia de uma porção de maconha e 45 pedras de crack.

O acusado, na defesa preliminar, sustentou que não lhe pertencia as pedras crack; entretanto, no estertor do feito, pelos memoriais, assumiu a propriedade das drogas, de forma tácita.

Assim, analiso a situação, a despeito da ausência da controvérsia.

Pelo caderno policial verifica-se que a polícia não tem “bola de cristal” e muito menos tem em sua corporação algum “Mago Merlin”; entretanto, trabalha a polícia por meio de denúncias anônimas e polícia velada.

No acso em comento, após investigações, a polícia militar solicitou deste juízo mandado de busca e apreensão a ser dirigida na casa do acusado, frente o fato  de estar incidindo ali denúncias de tráfico de drogas, conforme fls.28.

E no cumprimento do mandado a polícia chegou ao acusado que, por sua vez, ao ver os militares, procurou dispensar a droga que trazia consigo. É fato.

O acusado LUCAS NOGUEIRA, tanto na polícia como em juízo, negou ter lançado para além do seu território as pedras crack, conforme fls. 08 e 93.  Entretanto, não se pode olvidar que os indícios são por demais fortes acerca da sua autoria, até porque :

1. A polícia foi à casa do acusado não pelo fato de suspeitar ser um mero usuário, mas traficante. E o labor pericial foi coroado de sucesso, com o encontro da droga.

2. É por demais sabido que o  imputado, envolvido no crime, ao ver a polícia, é instinto natural de defesa, desfazer-se da prova criminal.

3. No caso em comento, é possível sim que o acusado tenha lançado a droga para fora do seu limite territorial e a droga ter ido parar nas cercanias do imóvel de MARCELO PORCHAT, como assim por ele declarado no contraditório:

“  que a droga foi encontrada do lado de dentro do portão da casa onde moram suas filhas; que ali no imóvel havia um animal e por tal poderia tal animal transportar a droga até o local onde a mesma foi achada; que entre a sua casa e a do acusado existem duas outras”, fls. 100.

A despeito da distância da casa do acusado à casa onde foi encontrada a droga, não é de todo impossível tenha, efetivamente, sido dispensada pelo acusado, até porque a polícia não foi à casa do imputado de forma aleatória, mas sim, por denúncia anônima e investigação velada, pelo que não se pode jogar fora tais indícios, ainda mais quando verifica-se do depoimento do policial WEDER FRANCISCO DA SILVA, no juízo do contraditório:

“ que havia informações que o acusado aqui presente estava comercializando com drogas, motivando solicitar busca e apreensão na casa dele; que quando a polícia chegou o acusado tentou fugir e na perseguição dispensou algo que trazia nas mãos, lançando na casa vizinha; que o vizinho franqueou a entrada, sendo que ali foi deparada a droga, já espalhada no chão, sendo que parte dela na boca do animal, sendo que o cachorro estava doidão, possivelmente por ter feito uso da droga; que na casa do acusado foram encontradas maconha e papelotes com odor de crack; que as informações contra o acusado é a de que estaria comercializando com drogas”, fls. 94.

Assim, como negar a propriedade de referida droga,  se os indícios são por demais fortes? Afinal, o acusado estava sendo monitorado e havia suspeita de estar envolvido  no comércio da droga. Solicitado mandado, no seu cumprimento restaram achadas maconha e resíduos de crack no interior da casa.  Lá fora, na casa vizinha, foram encontradas 45 pedras de crack. O policial sustenta que viu o acusado dispensar a droga.

Ora, verifica-se dos autos que  quer a defesa destruir tal imputação, lançando sobre a policial a dúvida acerca da credibilidade de seu testemunho. Advém que os indícios, no conjunto, levam á conclusão de autoria da droga encontrada na casa do vizinho como sendo do acusado,  merecendo, na análise dos depoimentos colhidos no contraditório, total credibilidade o testemunho do militar, devendo ser lembrado que, em sede jurisprudencial, o depoimento policial tem o mesmo valor de qualquer outro testemunho, não só podendo, mas devendo ser levado em consideração, eis que este agente público presta compromisso legal de dizer a verdade e, é possuidor de fé pública. Ademais, seria um contrassenso negar-lhe validade, vez que investido pelo Estado desta função repressora. Assim vem orientando o Superior Tribunal de Justiça:

"Prova - Testemunha - Depoimentos de policiais que realizaram o flagrante, colhidos no auto de prisão e reafirmados em juízo com plena observância do contraditório - Idoneidade. (...) É idônea a prova testemunhal colhida no auto de prisão em flagrante e reafirmada em juízo, com plena observância do contraditório, mesmo constituída apenas por depoimentos policiais que realizaram flagrante" (in RT 771/566).

E também o Supremo Tribunal Federal:

"O valor de depoimento testemunhal de servidores policiais especialmente quando prestados em Juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício da repressão penal. O depoimento testemunhal de agente policial somente não terá valor quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre com as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos" (HC 73.518-5, Rel. Celso de Mello - DJU - 18.10.96, p. 39.846).

"TÓXICO - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - INIMPUTABILIDADE NÃO VERIFICADA - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - ATOS DE MERCANCIA - DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO PARA USO DE ENTORPECENTES - IMPOSSIBILIDADE - VALIDADE DO DEPOIMENTO DOS POLICIAIS - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS - IMPOSSIBILIDADE - REGIME DE CUMPRIMENTO INTEGRALMENTE FECHADO. Não há que se falar em inimputabilidade, e, sim, em semi-imputabilidade, quando os laudos periciais concluem que o apelante, ao tempo da ação, não apresentava doença mental nem desenvolvimento mental incompleto ou retardado, possuindo plena capacidade de entendimento, apenas parcialmente dificultada a capacidade de determinação devido à dependência de maconha. Não é necessário que o acusado seja surpreendido comerciando a droga apreendida para que seja configurada a conduta descrita no art. 12 da Lei nº 6.368/76. O tráfico de entorpecentes é um crime de ação múltipla em que se admitem várias condutas. Sobre a validade do depoimento de policiais, a doutrina e a jurisprudência já estão consolidadas com entendimento de que tal depoimento tem o mesmo valor de qualquer outro testemunho, desde que aufira credibilidade. Impossível a desqualificação de tráfico para o uso de entorpecente tendo em vista que o acusado não comprovou a destinação da droga para o uso pessoal, ficando evidenciado o ato de traficância. Mesmo que consideremos o fato de o acusado ser usuário compulsivo de maconha, tal condição não afasta a sua qualificação de traficante, ocorrendo a absorção do delito de porte para uso pelo de tráfico. A sanção ao tráfico de entorpecentes leva em consideração o risco de caráter social e de saúde pública, de modo a coibir a proliferação nociva de substância que cause dependência física e/ou psíquica. No crime de tráfico de entorpecentes, não há como aplicar a substituição por penas restritivas de direitos, tendo em vista que o art. 12 da Lei nº 6.368/76 possui caráter hediondo e o regime de cumprimento de pena é integralmente fechado, nos termos do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90. [Apelação Criminal nº. 1.0024.04.394418-0/001, Rel. Des. Sérgio Braga, 1ª Câmara Criminal do TJMG, DJ 30.08.2005] [grifei].

Assim, no  conjunto probatório, existem evidências claras de que o acusado  trazia consigo aquele material tóxico      , pelo que, ao avistar os militares, procurou dispensar, jogando para fora das cercanias do seu território. Entretanto, a despeito da negativa nesta particularidade, não logrou o acusado destruir a imputação policial de que estaria comercializando com drogas.  Aliás, no interior da casa foram encontradas papelotes com resquícios de crack, conforme positiva-se  do BO de fls. 26.

Desta forma, por tudo o que existe no processo, há indícios fortes e concatenados acerca do envolvimento do acusado na mercancia da droga, a afastar o pleito desclassificatório para uso de substância tóxica.

Assinalo, por fim,  de forma veemente, que  as drogas encontradas pelos milicianos pertenciam ao acusado Lucas Nogueira, material tóxico devidamente embalado e pronto para o comércio  ilegal, sendo certo que o tipo penal do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06 atinge a conduta de transportar, ter sob guarda e responsabilidade material tóxico.   E registro, neste diapasão, que por demais sabido que o crime previsto no artigo 33 da lei de Tóxicos continua descrevendo dezoito condutas possíveis para sua configuração, entre elas, "trazer consigo", "transportar”, guardar, ter em depósito,  substância entorpecente. Inegavelmente, é o caso dos presentes autos.

O tráfico de entorpecentes é uma atividade de natureza clandestina não sendo imprescindível a prova flagrancial do comércio para a caracterização do crime, bastando, como no caso em questão, a existência de elementos indiciários que demonstrem a conduta delituosa do réu e a materialidade delitiva. Cumpre ressaltar, ainda, que, para a caracterização do delito capitulado no artigo 33 da Lei de Tóxicos, a lei não exige que o agente seja colhido no ato da venda da droga ou do fornecimento da substância entorpecente a terceira pessoa, mesmo porque, em se tratando de tráfico de drogas, não existe dolo específico. Além disso, tal delito é de caráter permanente, consumando-se com a detenção do tóxico pelo agente. Portanto, para a configuração do tráfico, basta que a conduta do agente se subsuma em um dos verbos do tipo legal, no caso, "trazer consigo", "transportar”, guardar, ter em depósito, etc,  material tóxico.

Isto posto, conforme volvido linhas atrás, mas que não é demasia repetir, todos os indícios e circunstâncias apurados nos autos convergem para a conclusão única da autoria que se atribui ao acusado, sendo absolutamente certa que as razões de defesa restaram vazias no conjunto probatório, de forma que prospera a ação penal.

Portanto, como já sabido, o acusado  Lucas Nogueira  não foi apanhado comerciando drogas, muito menos confessou tal conduta; contudo, também é certo que vigora no nosso Direito o sistema da "livre convicção", ou da "verdade real" ou do "livre convencimento", segundo o qual o juiz forma sua convicção pela livre apreciação da prova, não estando adstrito a critérios valorativos e apriorísticos, sendo livre na sua escolha, aceitação e valoração, como vem expresso no art. 155 no Código de Processo Penal.   A prova indiciária, também chamada de circunstancial, tem o mesmo valor das provas diretas, como vem afirmado na própria Exposição de Motivos do código, sendo perfeitamente apta a fundamentar a condenação, como é remansoso na jurisprudência:

"Validade dos  indícios - TJSP: A lei processual penal abriga a prova indiciária (art. 239 do CPP). Sua aceitação como meio de prova harmoniza-se com o princípio do livre convencimento do juiz. Embora, para certos autores, a prova indiciária seja incompatível com a exigibilidade de certeza da sentença condenatória, se delas não usarmos, grassará, muitas vezes, a impunidade. O que se torna indispensável é ter-se uma cautela maior sempre fundada no conhecimento e prudente critério que é dado ao julgador" (RT 18/394. No mesmo sentido, TACRSP: RT 728/543).

"TACRSP: Desde os primórdios do Direito, ou seja, da mais remota antigüidade, os indícios e presunções sempre foram admitidos em doutrina, como elementos de convicção. Assim, na ausência de confissão voluntária, a prova de condição subjetiva, tal como o saber ou o conhecer, somente pode ser feita através de indícios e presunções, desde que veementes, ao prudente arbítrio do juiz. Quando este se despe de seu poder-dever de firmar convicção, por todas as evidências, relegando-a à análise de provas diretas, a impunidade se estabelece como regra geral" (RJDTACRIM 5/169). "Possibilidade de condenação por prova indiciária - TACRSP : Em face da doutrina, da jurisprudência e do sistema adotado pelo Código de Processo Penal, pode o magistrado proferir decisão condenatória baseada única e exclusivamente em prova indiciária" (RT 395/309-10).

"Para a formação de um juízo de certeza razoável sobre o comércio de  drogas, não se exige prova flagrancial do comércio ilícito, bastando que os elementos indiciários que cercam o agente envolvido, tais como a quantidade de substância apreendida, a conduta e os antecedentes do agente, mais as circunstâncias de revestimento da prisão, evidenciem tal atividade delituosa". (in RT 675/406).

"O paciente foi condenado, não por haver vendido entorpecentes, mas sim porque, antes disso, portava a droga para o  tráfico, o que justificou a diligência realizada pelos policiais. E essa conduta também configura o delito do art. 12 da Lei 6.368/76" (STF - HC 77.484-4 - Rel. Sydney Sanches - j. 18.08.1998 - DJU 26.03.1999).

A despeito da quantidade de material tóxico, visualiza-se neste processo que o acusado  é tecnicamente primário, a despeito de possuir diversos registros criminais, a merecer o benefício do tráfico de drogas privilegiado.

Muito bem!

Para  a análise  acerca do benefício do tráfico de drogas privilegiado há que se estudar a ocorrência das condições legais para sua aplicação, quais sejam: 1) primariedade; 2) bons antecedentes; 3) não ser o agente dedicado a práticas criminosas; e 4) não integrar o agente organização criminosa, lembrando que faltando  quaisquer destes requisitos, a diminuição da pena, que pode ser de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), não poderá ser aplicada. Cuida-se de dispositivo que visa a beneficiar o pequeno e eventual traficante. O profissional do tráfico  e o que teima em delinqüir não merecem atenuação da pena.  Esta é a jurisprudência que este juiz  vem sedimentando na Vara.

No caso presente, o acusado é tecnicamente primário. É fato.

O acusado tem a seu desfavor alguns procedimentos criminais, baixados, pelo que não podem servir de maus antecedentes, até porque pensar diferente seria simplesmente puni-lo pos fatos pretéritos que não se chegaram à qualquer conclusão, a revelar injustiça, contrariando o espírito da lei que hoje o que quer é simplesmente  sua ressocialização que, como sabido, o azo do crédito pode ser considerado como grande elemento formador .  Lado outro, há também a questão de que o acusado não possui até agora qualquer condenação, sem olvidar do princípio constitucional da não culpabilidade.

Desta forma, entendo fazer jus o acusado do tráfico privilegiado.

Por fim,  verifica-se da inaugural acusatória que o autor ministerial sustentou a agravante do artigo 40, inciso III, da lei de Tóxicos, ante o fato da casa onde o  acusado   fazia  o porto para o comércio ilícito da droga estar nas imediações de estabelecimentos de  trabalho coletivo. Ora, deste entendimento não há como acolher, eis que não existe neste caderno processual uma única linha de prova tivesse  o  acusado morando em local estratégico para a consecução do crime.

Isto posto, não há como acolher a agravante em comento, a lembrar  o julgado pela 5ª Câmara Criminal do e. Tribunal de Justiça de Minas Gerais, tendo por Relator o e. Desembargador  ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO, julgado de  30.09.2009:

EMENTA: APELAÇÃO - TRÁFICO DE DROGAS - EXAME DE DEPENDÊNCIA - INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS QUE ENSEJAM DÚVIDAS NA HIGIDEZ MENTAL DO ACUSADO - REJEIÇÃO - SIGNIFICATIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDA - DROGA EMBALADA PARA VENDA - CIRCUNSTÂNCIAS TÍPICAS DE COMÉRCIO - CONDENAÇÃO MANTIDA - MAJORANTE DO INCISO III DO ART. 40 DA LEI 11343/06 - INAPLICABILIDADE - MENORIDADE RELATIVA E REINCIDÊNCIA - PREPONDERÂNCIA. O exame de dependência toxicológica somente tem lugar quando existem nos autos indícios suficientes da ausência de higidez mental do acusado que afeta a sua capacidade de discernimento, na forma do disciplinado no art. 149 do Código de Processo Penal. Portanto, a simples alegação da defesa de que o réu é viciado em drogas não justifica a realização da perícia, sendo imprescindível a apresentação de qualquer prova a ensejar dúvida da plena imputabilidade do acusado. Deve ser mantida a condenação por tráfico quando a alta quantidade de drogas apreendida embalada para venda, em circunstância típica de comércio, indica a prática mercantil não autorizada pelo Direito. A majorante do inciso III do art. 40 da Lei 11343/06 somente se aplica quando certo que o acusado sabia que comercializava drogas nas imediações de estabelecimento hospitalar e pretendia se beneficiar desta localização, abrangendo o dolo a referida circunstância. A menoridade relativa é circunstância preponderante não podendo ser aplicada em patamar menos significativo que a reincidência.

Por fim, extrai-se dos autos que o acusado  trazia consigo R$ 183,00 em dinheiro. Seu articulado de que tal numerário seria para pagar o pintor, diante das evidências do tráfico, não dá para acreditar, pelo que tal importância deve ser perdida a favor da União.

Assim sendo, comungando com o entendimento ministerial, deve o numerário arrecadado ser declarado perdido a favor da União, a lembrar o disposto no artigo 91, II, letras "a" e "b" , do Código Penal que dispõe:

"Art. 91. São efeitos da condenação:

(...)

II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé:

a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porto ou detenção constitua fato ilícito;

b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso." (grifei)

No mesmo sentido, a disposição do art.60 da Lei 11343/06:

"Art. 60. O juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade de polícia judiciária, ouvido o Ministério Público, havendo indícios suficientes, poderá decretar, no curso do inquérito ou da ação penal, a apreensão e outras medidas assecuratórias relacionadas aos bens móveis e imóveis ou valores consistentes em produtos dos crimes previstos nesta Lei, ou que constituam proveito auferido com sua prática, procedendo-se na forma dos arts. 125 a 144 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal." (grifei)

Entende-se por perda  de produto os bens/objetos relacionados direta ou indiretamente com o delito, sejam eles utilizados como instrumentos do crime ou cujo valor seja auferido com a prática do fato criminoso.

Isto posto, procede a perda do numerário constante das fls. 44   a favor da União.

EX POSITIS, face tais fundamentos e pelo mais que dos autos consta, ACOLHO A DENUNCIA MINISTERIAL DE FLS.02/03, para condenar, como de fato condeno o acusado LUCAS NOGUEIRA,  devidamente qualificado nos autos, como incurso nas sanções do crime de tráfico de drogas, artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006, pelo que, atento ao comando dos artigos 59 e 68 do Estatuto Penal Aflitivo, passo à dosimetria da pena, a saber:

Considerando sua culpabilidade que existiu, perseguindo um fim que sabia ser ilícito, mas mesmo assim conduzia-se no sentido de fazer do fornecimento da droga meio de vida. Assim, culpabilidade acerbada e extremamente censurável. Considerando seus antecedentes, a despeito de primário, possuía alguns registros de pequeno potencial ofensivo. Considerando sua personalidade, início de desajuste social, enveredando-se para o crime de drogas.  Considerando sua conduta social, positivando início de desajustamento social.  Considerando os motivos, pura ganância pelo fácil. É o famoso ganhar fácil, em detrimento da desgraça alheia. Considerando as conseqüências de sua conduta, altamente reprovável, eis que com sua conduta criminosa e perniciosa conduz-se como vírus, minando toda força laborativa do cidadão. Ademais, nefasta, já que sua conduta está a enfraquecer a melhor matéria prima deste País, qual seja, o jovem. Considerando, assim, que todas as circunstâncias judiciais lhe são desfavoráveis , fixo-lhe, pois, a pena-base de  CINCO  ANOS  DE RECLUSÃO  e   QUINHENTOS  DIAS  MULTA.

Ausente na espécie qualquer agravante, assim como qualquer atenuante(até porque aplicada a pena no grau mínimo); entretanto, presente o tráfico privilegiado e disposto no artigo 33,§4º da lei de Tóxicos, posto que primário, não é membro de qualquer organização criminosa e revelando ser este processo a única nódoa social em sua vida, pelo que DIMINUO da pena imposta na razão de metade(1/2),  restando, pois, como resposta a este crime pelo réu cometido de  DOIS ANOS E SEIS MESES DE RECLUSÃO E DUZENTOS E CINQUENTA DIAS MULTA.

O REGIME PENITENCIÁRIO a ser aplicado ao réu Lucas  será inicialmente o FECHADO, obediente ao contido no artigo 33, § 3º, do Código Penal, combinado com o disposto na Lei 8.072/90, lembrando que o crime de tráfico de drogas restou equiparado ao hediondo. Assim, não se pode olvidar que a Lei 11.464/2007, que alterou a redação do artigo 2º, §1º, da Lei 8.072/90, restou determinado que a pena por crime hediondo ou assemelhado seja cumprida em regime fechado. A progressão de regime ocorrerá a seu tempo e modo, observando os requisitos legais.   Registro, nesta questão, que venho comungando com os r. e abalizados julgados de que o crime de tráfico de drogas com a incidência da causa de diminuição de pena(LT., artigo 33,§4º) é equiparado a hediondo e sujeito às vedações contidas na Lei nº 8.072/90, devendo, portanto, o condenado iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime fechado.  Acerca do tema, leciona o festejado doutrinador Guilherme de Souza Nucci:

"Lembremos de alertar que a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06, apenas abranda a punição do traficante, mas o delito pelo agente cometido continua a ser equiparado a hediondo, pois a conduta é tipificada no art. 33, caput, e no § 1º, que assim são considerados. Os que escapam à denominação de equiparados a hediondos são as figuras do art. 33, §§ 2º e 3º". (Nucci, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Página 320 - 2ª edição - 2007)

Ademais, quanto a o possível  à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ressalto que além de ser expressamente vedada pelo § 4º do artigo 33 e artigo 44, ambos da Lei 11.343/06, não a vejo como cabível ao crime de tráfico de drogas,  devido à elevada culpabilidade daqueles que o cometem e por não ser, também, recomendada à prevenção do delito nem à ressocialização do apenado.  Nesse sentido é a doutrina:

"Com a redução da pena privativa de liberdade ao primário e de bons antecedentes, preenchidos estariam todos os requisitos (objetivos e subjetivos) permissivos da substituição da reprimenda por restritivas de direitos (art. 43 e ss. do CP). Contudo, o mesmo § 4º logo vedou essa possibilidade, impedindo a "conversão" (rectius: substituição), proibição essa repetida no art. 44 desta Lei". (GOMES, Luiz Flavio. Nova Lei de Drogas Comentada. 1ª Ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2006, p. 165)

Acerca do tema em questão, trago a baila julgados do  e. Tribunal de Justiça mineiro:

"EMENTA: TRÁFICO - TRÁFICO DE DROGAS COM INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS - CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO - VEDAÇÕES DO ARTIGO 44 DA LEI 11.343/06. Aquele que pratica o crime do artigo 33, caput da Lei 11.343/06 com a incidência do § 4º, pratica tráfico de drogas com causa de diminuição de pena, crime equiparado a hediondo e sujeito às vedações constantes do artigo 44, dentre as quais estão o início do cumprimento de pena em regime aberto ou semiaberto, a substituição de pena e a concessão de sursis." (APELAÇÃO CRIMINAL N° 1.0024.08.140851-0/001 - RELATOR: EXMO. SR. DES. PAULO CÉZAR DIAS).

"EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - DESCLASSIFICAÇÃO PARA CRIME DE USO - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS - PALAVRA DOS POLICIAIS - VALIDADE - APREENSÃO DE PEDRAS DE 'CRACK' - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO - IMPOSSIBILIDADE - EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL (ART. 44 DA LEI Nº 11.343/06) - REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA - INICIALMENTE FECHADO -CONDENAÇÃO MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO." (APELAÇÃO CRIMINAL N° 1.0042.07.021734-6/001 - RELATORA: EXMª. SRª. DESª. MÁRCIA MILANEZ).

"EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - AUTORIA COMPROVADA - IMPOSIÇÃO DO REGIME FECHADO - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS OU CONCESSÃO DE SURSIS - IMPOSSIBILIDADE. Improvimento ao recurso que se impõe." (APELAÇÃO CRIMINAL N° 1.0079.08.423075-8/001 - RELATOR: EXMO. SR. DES. ANTÔNIO CARLOS CRUVINEL).

"EMENTA: TÓXICOS - TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - TRÁFICO - PROVAS - CONFISSÃO - DEPOIMENTOS PRESTADOS POR POLICIAIS - VALOR PROBANTE - CONDENAÇÃO - DELITO DE ASSOCIAÇÃO - INSUFICIÊNCIA DE PROVA - ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO AO DELITO DO ART. 35 DA LEI 11.343/06- POSSIBILIDADE - REDUÇÃO DA PENA DO CRIME DE TRÁFICO COM BASE NO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06 - POSSIBILIDADE - REGIME INICIALMENTE FECHADO - NECESSIDADE - CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DOS ARTS. 44 OU 77 DO CP - VEDAÇÃO LEGAL - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO- Tendo restado cumpridamente provados os fatos atribuídos aos réus, é de se manter a decisão condenatória, que os deu como incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 33.343/06.- Os depoimentos prestados pelos policias que participaram do flagrante merecem todo o crédito, se são coerentes, firmes e seguros e se contra eles não há qualquer indício de má-fé.- Inexistindo a prova da habitualidade, permanência ou estabilidade, impõe-se a absolvição pelo delito do art. 35 da Lei 11.343/06.- Devem ser mantidas das penas, se bem individualizadas e fixadas em observância do art. 68 do CP.- Se preenchidos os requisitos do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, deve ser mantida a redução da pena, aplicada na sentença. - O regime de cumprimento da pena aplicada pela prática de crime hediondo ou a ele assemelhado é o inicialmente fechado.- O art. 44 da Lei nº 11.343/06 veda expressamente a concessão do 'sursis' da pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos." (APELAÇÃO CRIMINAL N° 1.0024.08.007218-4/001 - RELATOR: EXMO. SR. DES. JOSÉ ANTONINO BAÍA BORGES).

Cada dia-multa imposta ao réu consistirá no pagamento não inferior a 1/30 do salário mínimo mensal vigente à época dos fatos criminosos (setembro/2009), a ser resgatada a favor do Fundo Penitenciário Estadual.

Não permito que o réu recorra em liberdade, ante a Súmula Criminal nº 07, do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, a qual dispõe que se o réu se encontra preso a tempo da sentença condenatória deve, em regra, permanecer preso, salvo se a liberdade provisória for devidamente justificada, o que no caso em concreto não ocorre. Ademais, o crime é por demais grave, não merecendo qualquer complacência, vez que a cada dia mais se alastra na comunidade, exigindo uma pronta atuação de todas as autoridades constituídas.  Permitir recorra em liberdade, apenas pelo fato de ser primário, é estimular o crime de tráfico de drogas. Assim sendo, recomendo o réu no local em que se encontra. 

Condeno o réu nas custas processuais.

Expedir GE provisória a favor do réu  Lucas Nogueira, lembrando que,  lançada a decisão condenatória, mesmo que haja recurso das partes, possível a expedição de guia provisória, conforme inteligência do enunciado  716 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, havendo disciplina a respeito, instituída pelas Resoluções  19 e 57 do  Conselho Nacional de Justiça . Nessa linha de raciocínio, o Superior Tribunal de Justiça também passou a entender ser possível a progressão de regime durante a execução provisória  da pena imposta pelo Juízo de 1.º Grau, ainda que a acusação tenha manifestado o interesse de recorrer. A afirmar este entendimento  trago precedentes:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. 171 (41 VEZES), NA FORMA DO ART. 71, E ART. 288, ART. 29, ART. 69, ART. 61, INCISO I, E ART. 62, TODOS DO CÓDIGO PENAL. PRISÃO PROVISÓRIA. RÉU QUE PERMANECEU CUSTODIADO AO LONGO DO PROCESSO. EXCESSO DE PRAZO NO JULGAMENTO DA APELAÇÃO. APELAÇÃO DO MP. EXPEDIÇÃO DA CARTA DE RECOLHIMENTO PROVISÓRIO. I - O atraso no julgamento do recurso de apelação interposto pelo ora paciente, não se constitui, por ora, em constrangimento ilegal, tendo em vista o princípio da razoabilidade. II - A pendência de julgamento do recurso de apelação interposto pelo Ministério Público não obsta a formação do Processo de Execução Criminal provisória. (Precedentes). III - "Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória" (Súmula nº 716 do Pretório Excelso). Ordem parcialmente concedida. (STJ - HC 71739/SC - Relator: Ministro Felix Fischer - Quinta Turma - DJ de 04.06.2007, p. 407).

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME HEDIONDO EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. PROGRESSÃO DE REGIME. INTERPOSIÇÃO DE CORREIÇÃO PARCIAL PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. OBTENÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO POR MEIO MANDADO DE SEGURANÇA. ILEGITIMIDADE. AFASTAMENTO DO ÓBICE LEGAL. 1. A pendência de julgamento do recurso de apelação interposto pelo Ministério Público não obsta a progressão de regime prisional. Enunciado da Súmula n.º 716 do Supremo Tribunal Federal. 2. O meio adequado para atacar incidentes da execução é o agravo, previsto no art. 197 da Lei n.º 7.210/84, sem efeito suspensivo, não sendo possível, por meio de mandado de segurança, emprestar efeito suspensivo a correição parcial que almeja desconstituir a decisão do juízo das execuções criminais que assegura ao condenado o direito à progressão carcerária. 3. Diante da declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, fica afastado o óbice que impedia a progressão de regime aos condenados por crimes hediondos. 4. Habeas Corpus concedido para cassar o provimento urgente concedido nos autos do Mandado de Segurança n.º 9926523/6, assegurando à ora Paciente o direito de aguardar no regime semi-aberto a decisão colegiada a ser tomada pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no julgamento do recurso de apelação ao qual a referida ação mandamental emprestava efeito suspensivo. (STJ - HC 68254/SP - Relator: Ministra Laurita Vaz - Quinta Turma - DJ de 12.03.2.007, p. 297).

Transitando esta em julgado, lance-se o nome do réu no Rol de Culpados, observando-se a Instrução 147 da Corregedoria de Justiça.

Oficie-se ao Cartório Eleitoral da Comarca comunicando-se a presente condenação para os fins do artigo 15, inciso III, da Carta Magna vigente.

Proceda-se, ainda, o preenchimento do restante do Boletim Individual e remessa ao Instituto de Identificação, com as formalidades legais.

Seja o material tóxico incinerado, devendo a autoridade policial se ater ao disposto no artigo 31 e seus parágrafos da lei de Tóxicos.

Declaro por perdido a favor da União o numerário arrecadado pela polícia  na residência do réu,  eis que produto do crime. Entretanto, determino seja oficiado à União solicitando autorização para repasse do numerário para o Conselho da Comunidade de Varginha, visando sua aplicação na aquisição de equipamentos de escuta telefônica e doação para a Delegacia de Polícia de Varginha, no combate exclusivamente do crime de drogas.

P.R.I.C.

Varginha (MG), 09 de  março de 2010

 

 

OILSON NUNES DOS SANTOS HOFFMANN SCHMITT

                                              Juiz de Direito e Titular da vara criminal

 

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