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ICMS - Valor Adicionado Fiscal - Usina Hidroelétrica - Parcela devida ao município - PDF Imprimir E-mail
DIREITO TRIBUTÁRIO – ICMS – VALOR ADICIONADO FISCAL – USINA HIDROELÉTRICA – PARCELA DEVIDA AO MUNICÍPIO EM CUJO TERRITÓRIO SE DÁ A CIRCULAÇÃO DA MERCADORIA (SAÍDA DA ENERGIA ELÉTRICA ESTABELECIMENTO PRODUTOR).





PROCESSO N. 024/05/663115-3

AÇÃO ORDINÁRIA

SENTENÇA







VISTOS ETC.







MUNICÍPIO DE DELFINÓPOLIS, qualificado no feito, ajuizou a presente ação ordinária em face de ESTADO DE MINAS GERAIS e MUNICÍPIO DE IBIRACI, afirmando, em suma: a) que os equipamentos, instalações e construções da Usina Mascarenhas de Moraes, de propriedade de Furnas Centrais Elétricas S/A, necessários à geração de energia, estão geograficamente localizados no leito do Rio Grande, na linha divisória entre o Autor e o Segundo Réu, encontrando-se a sede da usina em território de ambos os Municípios; b) que o Primeiro Réu deve ser condenado a incluir no VAF – Valor Adicional Fiscal, em razão da comercialização da energia elétrica produzida pela referida Usina, o percentual de cinqüenta por cento na cota do Autor, para composição do ICMS distribuído aos municípios mineiros.



Requereu o Autor, em antecipação de tutela jurisdicional, a condenação do segundo Réu a retificar o índice de participação do Demandante no ICMS, com a inclusão do VAF gerado pela Usina Mascarenhas de Moraes, inclusive retroativamente, a partir da promulgação da Lei Complementar n. 63/90, ou, sucessivamente, à data da decisão proferida sobre a matéria pelo colendo Superior Tribunal de Justiça – 07/08/1995 -, ou ainda desde a propositura desta ação.



Ao final da petição de ingresso, pleiteou o Autor: a) a declaração judicial de que todos os componentes da Usina Mascarenhas de Moraes – casa de máquinas, turbinas, tomada d’água, vertedouros, barragem, condutos forçados, comportas – estão instalados no leito do Rio Grande e situados em territórios do Demandante e do Segundo Réu; a) a condenação do Primeiro Réu à inclusão definitiva no VAF – Valor Adicional Fiscal, em razão da produção de energia elétrica na referida Usina, do índice de participação do Autor no ICMS arrecadado pelo ESTADO DE MINAS GERAIS; c) a condenação do Primeiro Réu a entregar ao Autor sua cota correta de participação no ICMS, desde a edição da Lei Complementar n. 63/90, com juros e correção monetária.



Acompanharam a inicial os documentos de fls. 26/191. A antecipação de tutela jurisdicional foi indeferida em fls. 196/197. Foi interposto agravo de instrumento contra a decisão, que restou improvido (fls. 286).



Contestação do ESTADO DE MINAS GERAIS em fls. 225/239. Aduziu o contestante, em suma: que o Autor é carecedor da ação proposta, ante a impossibilidade de declaração acerca de fato; que deve ser observada a prescrição; que o pleito reparatório deve ser dirigido contra quem enriqueceu indevidamente; que o Instituto de Geociências Aplicadas - IGA concluiu que a casa de máquinas, as turbinas geradoras e demais componentes indispensáveis à geração de energia acham-se situados no território do Segundo Réu; que o estabelecimento pelo IGA da linha divisória tem suporte nos ditames dos artigos 1.249, I, e 1.252, do Código Civil; que o VAF passou a ser atribuído ao Segundo Réu com base nos estudos desenvolvidos pelo IGA, dando conta de que no MUNICÍPIO DE IBIRACI se concentram os elementos geradores da energia elétrica; que os acórdãos citados não protegem a pretensão do Autor; que o produtor da energia elétrica elegeu o Segundo Réu como sede de sua filial, inclusive para efeito de obrigações fiscais; que o pedido inicial deve ser julgado improcedente.



Contestou o MUNICÍPIO DE IBIRACI o pedido inicial em fls. 246/270, afirmando, em resumo: que o Juízo é incompetente para o julgamento da causa; que o pedido inicial encontra óbice na coisa julgada; que a Lei Estadual n. 13.803/2000 é inconstitucional; que não há operação mercantil de saída de mercadoria no território do Autor; que bem mais da metade da energia produzida na Usina depende de instalações localizadas em IBIRACI, o que desautoriza o rateio na forma pretendida pelo Autor; que não houve acordo entre os Municípios; que a Usina está localizada em sua maior parte e tem domicílio em IBIRACI; que o pedido inicial deve ser julgado improcedente.



Impugnação às respostas em fls. 275/286. Foram rejeitadas as preliminares de carência da ação, incompetência do Juízo e coisa julgada. Deferiu o Juízo a produção de prova pericial (fls. 290/291). Veio ao feito a informação de fls. 306/307, da Secretaria de Estado de Fazenda de Minas Gerais.



Laudo pericial em fls. 340/449 e pareceres técnicos em fls. 466/479 e 489/493. Foi indeferido o pleito de realização de nova perícia (fls. 485/486). Esclarecimentos do perito em fls. 497/508. Indeferiu o Juízo o pedido de realização de audiência (fls. 554), em decisão irrecorrida (fls. 579).



Interpôs o Autor agravo retido contra a decisão que indeferiu a realização de inspeção judicial (fls. 583/585). Reiterou o Demandante, na mesma oportunidade, a concessão de antecipação da tutela jurisdicional na sentença. Apresentaram os litigantes razões finais escritas, repisando as teses já esposadas nos autos.



É o relatório. DECIDO.



Julgo o feito no estado em que se encontra, por não vislumbrar necessária a produção de qualquer outra prova.



Não é caso de realização de nova prova pericial, conforme requerido pelo Autor, haja vista que o trabalho técnico produzido não se viu, nas suas conclusões que interessam à presente perquirição, infirmado pelo restante da prova trazida aos autos. Mantenho, assim, a decisão agravada em fls. 515.



Também não verifico a necessidade de realização de audiência para a obtenção de respostas aos quesitos apresentados pela parte Autora, máxime por já ter ocorrido o atendimento por escrito à solicitação em fls. 497/508 e 523/534, o que me leva, mais uma vez, a manter a decisão hostilizada.



Ademais, restou irrecorrida a decisão de fls. 554, que indeferiu a almejada realização de audiência.



Indefiro o pedido de realização de inspeção judicial, por entender a medida desnecessária ao julgamento da causa, não só por existir nos autos substancioso laudo pericial, mas também por já se encontrar a matéria indicada em fls. 571 elucidada no feito.



Indefiro, ainda, a expedição do ofício de fls. 571/572, pois a informação pretendida não se presta para o julgamento da demanda.



Indefiro, por fim, pelos motivos expostos nesta decisão, a antecipação de tutela jurisdicional, por não vislumbrar presente nos autos a verossimilhança da alegação autoral necessária ao provimento.



As preliminares de carência da ação proposta, incompetência do Juízo e coisa julgada já foram repelidas no curso da demanda.



Rejeito a matéria elencada como preliminar na culta resposta do Primeiro Réu, relacionada à impossibilidade de responder o ESTADO DE MINAS GERAIS pelo pleito reparatório, ao entendimento de que, ao optar pela realização do saldar almejado neste feito unicamente ao Segundo Réu, conta o ESTADO com legitimidade para figurar no pólo passivo de ação que busca o ressarcimento relativo ao valor que se alega indevidamente saldado.



A questão relacionada à prescrição das parcelas apenas comporta análise em caso de acolhimento do pedido inicial, o que torna desnecessária sua análise neste momento procedimental.



Passando à análise do mérito da causa, nota-se no feito que objetiva o Autor, a partir da pretendida constatação judicial de que a Usina Mascarenhas de Morais, geradora de energia elétrica, localiza-se no território dos municípios de DELFINÓPOLIS e IBIRACI, obter a repartição do VAF – Valor Adicionado Fiscal, relacionado à circulação da energia produzida, entre os dois entes públicos municipais, com a condenação do ESTADO DE MINAS GERAIS ao saldar do valor indevidamente repassado em sua totalidade apenas ao Segundo Réu, desde a vigência da Lei Complementar n. 63/90.



Com a vênia respeitosa devida aos judiciosos argumentos em contrário e ao culto trabalho jurídico produzido nos autos, tenho que o pedido inicial não deve ser acatado nesta sede.



Ressalto, de início, que as respeitáveis decisões judiciais trazidas ao feito, proferias pelo colendo S.T.J. e pelo Excelso Pretório, não têm o condão de influenciar no julgamento desta causa, já que decididas nos precedentes citados questões diversas das matérias trazidas a este feito.



Também no início da análise meritória, deve-se esclarecer que o artigo 161, inciso I, da Constituição Federal, estabeleceu competir à Lei Complementar a definição do valor adicionado, para os fins do disposto no artigo 158, parágrafo único, inciso I, da Magna Carta.



Em cumprimento ao comando constitucional, foi editada a Lei Complementar n.º 63/90, que estabelece, em seu artigo 3º, a forma de distribuição do valor do ICMS destinado aos Municípios, definindo os critérios para cálculo do valor adicionado fiscal (VAF).



No entanto, o Estado de Minas Gerais editou a Lei Estadual n.º 13.803/2000, que previu critérios distintos daqueles definidos na Lei Complementar em relação às operações de circulação de energia elétrica, ao prever a divisão do VAF em percentuais iguais para o município onde fica localizada a sede da hidrelétrica e aquele atingido pela área inundada.



Com efeito, houve na emanação legiferante estadual indevida invasão da competência privativa da União, de modo que é evidente a inconstitucionalidade das regras locais que colidem com a Lei Complementar n.º 63/90, conforme entendimento já sufragado pelo egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais:



Número do processo:
1.0000.06.447437-2/000(1)






Relator:
CLÁUDIO COSTA

Data do Julgamento:
23/05/2007

Data da Publicação:
11/07/2007

Ementa:

Incidente de Inconstitucionalidade - Supremo Tribunal Federal - Suscitante - Afetação à Corte Superior - Reserva de plenário - Relevância - Conhecimento - Lei Estadual 13.803/00 - art. 3º, §§ 1º e 2º, incisos I e II - Repartição de ICMS - Valor Adicionado Fiscal - Inconstitucionalidade reconhecida - Precedentes - Incidente acolhido.

Súmula:
ACOLHERAM O INCIDENTE.




Número do processo:
1.0000.07.458404-6/000(1)






Relator:
CLÁUDIO COSTA

Data do Julgamento:
18/06/2008

Data da Publicação:
20/08/2008

Ementa:

MANDADO DE SEGURANÇA - LEI ESTADUAL 13.803/00 - ART. 3º, §§ 1º E 2º, INCISOS I E II - REPARTIÇÃO DE ICMS - VALOR ADICIONADO FISCAL - INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA - PRECEDENTES - ART. 481, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. Tratando-se de lei de efeitos concretos, nada justifica que o interessado, visando tutelar seus direitos, aguarde sua aplicação para instar o Judiciário. Viável, assim, que, preventivamente, impetre mandado de segurança com objetivo de impedir a prática de ato baseado na lei considerada. De acordo com o artigo 481, parágrafo único, do CPC e com o artigo 248, § 1º, I, do RITJMG, não há necessidade de argüir a inconstitucionalidade em casos em que já ocorreu pronunciamento por órgão especial do Tribunal - Corte ou pelo plenário do STF. Contando a ordem com prova cabal do ato que está a violar o direito reclamado, impõe-se sua concessão. Segurança concedida.

Súmula:
REJEITARAM PRELIMINARES E CONCEDERAM A SEGURANÇA.




Estabelecidos os parâmetros acima, noto que se busca neste feito a definição acerca do território onde se dá a operação relativa à circulação de mercadoria, no tocante à energia elétrica produzida na Usina Mascarenhas de Moraes, para fins de definição do valor adicionado previsto no inciso I, do artigo 3º, da Lei Complementar n. 63/90.



Conforme asseverado por este Juízo, quando da rejeição da preliminar de carência da ação proposta, fulcrada na busca da declaração judicial acerca de fato, a definição da localização territorial da Usina é mero requisito para aferição do verdadeiro alvo do pedido, qual seja, o direito tributário correspondente à redefinição da distribuição do VAF (fls. 290).



Não há dúvida de que, para os fins da presente perquirição, o valor adicionado fiscal é devido ao município onde ocorre o fato gerador do ICMS, ou seja, o local onde se dá a circulação da mercadoria – saída da energia elétrica.



Para tanto, socorro-me, mais uma vez, de precedentes do egrégio Tribunal Mineiro:



Número do processo:
1.0000.07.450264-2/000(1)






Relator:
DÁRCIO LOPARDI MENDES


Data do Julgamento:
01/10/2008


Data da Publicação:
12/11/2008


Ementa:


USINA HIDRELÉTRICA - GERAÇÃO DE ENERGIA - MUNICÍPIO GERADOR - ICMS - VAF VALOR ADICIONADO FISCAL - FORMAÇÃO DO LAGO - ROYALTIES. - Conforme entendimento jurisprudencial e doutrinário já sedimentado, o valor adicionado fiscal constitui um pagamento que o município recebe por fomentar, em seu território, a circulação de mercadoria. Assim, somente o município gerador da energia elétrica, onde ocorre o fato gerador do imposto sobre a circulação de mercadoria, tem direito ao valor adicionado fiscal. - O Município cujo território fora alcançado pelas águas de usina hidrelétrica tem direito apenas aos royalties, por não ocorrer em seu território o fato gerador do imposto sobre a circulação de mercadoria.


Súmula:
REJEITARAM PRELIMINAR E CONCEDERAM A SEGURANÇA.




Número do processo:




1.0000.06.432508-7/000(1)







Relator:
JOSÉ DOMINGUES FERREIRA ESTEVES

Data do Julgamento:
04/12/2006

Data da Publicação:
19/12/2006

Ementa:

TRIBUTÁRIO. FINANCEIRO. MANDADO DE SEGURANÇA. VALOR ADICIONADO FISCAL. VAF. REPARTIÇÃO DA RECEITA COM OS MUNICÍPIOS ALAGADOS. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTES. SEGURANÇA CONCEDIDA. - O fato gerador do ICMS é a saída da energia elétrica do estabelecimento produtor, sendo irrelevante a situação do lugar onde está formado o reservatório de água necessário à produção. - Assim, para fins de apuração do VAF, deve ser levado em consideração o movimento econômico integral das saídas tributadas promovidas pela Usina Hidrelétrica Porto Estrela, o qual será devido integralmente ao Município em que se localiza a hidrelétrica, já que, aos municípios alagados, cabem somente os 'royalties', devidos a título de compensação pela perda de seus territórios, inundados pelos reservatórios da hidrelétrica. - Segurança concedida.

Súmula:
CONCEDERAM A ORDEM.




No caso em exame, conquanto constatado no material probante produzido, e não contrariado nos autos, que a Usina Mascarenhas de Moraes tem componentes localizados nos municípios de DELFINÓPOLIS e IBIRACI, emerge do feito que a circulação da mercadoria, no caso a energia elétrica, ocorre, para fins tributários, no território do Segundo Réu – MUNICÍPIO DE IBIRACI.



Vejamos.



Provou-se no feito que os municípios litigantes têm sua divisa no Rio Grande, DELFINÓPOLIS na margem direita e IBIRACI na margem esquerda (fls. 363). Concluiu a prova pericial que ficam no território de IBIRACI parte da barragem, a casa de força, a comporta, os condutos forçados, a subestação elevatória, a tomada d’água, as turbinas e o vertedouro secundário, enquanto que em DELFINÓPOLIS se localizam a estrutura do primitivo vertedouro e parte da barragem (fls. 381/382 e 385).



Conquanto tenha concluído a prova pericial que os elementos necessários à geração de energia elétrica constituem um conjunto interdependente (fls. 386), asseverou o trabalho técnico oficial que a energia é efetivamente produzida na casa de força, que se localiza em IBIRACI (fls. 381 e 393).



Ainda que não tenha o fato acima – produção de toda a energia no município de IBIRACI (fls. 393) – o condão de vincular a decisão a ser proferida neste feito, em virtude do “conjunto interdependente” acima citado, também emerge do laudo pericial que a saída da energia da Usina Mascarenhas de Moraes se dá pelo município de IBIRACI (fls. 393, quesito n. 8).



Ora, sendo certo que, para os fins desta análise jurisdicional, o fato gerador do ICMS é o momento da saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte – artigo 12, inciso I, da Lei Complementar n. 87/96 -, também se conclui, com base no artigo 3º, inciso I, da Lei Complementar n. 63/90, que, in casu, a “operação de circulação de mercadorias” é a saída da energia elétrica do estabelecimento onde se dá sua geração:



“Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular” (Lei Complementar n. 87/96).



“Art. 3º. 25% (vinte e cinco por cento) do produto da arrecadação do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação serão creditados, pelos Estados, aos respectivos Municípios, conforme os seguintes critérios:

I - 3/4 (três quartos), no mínimo, na proporção do valor adicionado nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, realizadas em seus territórios;

II - até 1/4 (um quarto), de acordo com o que dispuser lei estadual ou, no caso dos territórios, lei federal” (Lei Complementar n. 63/90).



In casu, por ter sido demonstrado no feito que a saída da mercadoria – energia elétrica – do estabelecimento do contribuinte – Usina Mascarenhas de Moraes – ocorre no município de IBIRACI (fls. 393), e que no território do mesmo ente público se dá a circulação – saída - da mercadoria – energia elétrica -, não faz jus o Autor ao valor adicionado almejado, por não preencher o requisito fático previsto no inciso I, do artigo 3º, da Lei Complementar n. 63/90.



No sentido do entendimento ora esposado, de que o fato gerador do ICMS, na operação relativa à circulação de energia elétrica, é a saída da energia do estabelecimento, já se pronunciou o egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais:



Número do processo:
1.0000.05.417027-9/000(1)





Relator:
VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE

Data do Julgamento:
07/12/2005

Data da Publicação:
08/02/2006

Ementa:

Direito tributário - ICMS - Fato gerador - Saída do estabelecimento do produtor - Formação de lago - Irrelevância. O fato gerador do ICMS na geração de energia elétrica é a sua saída do estabelecimento ou da usina do produtor e não a formação ou situação do lago. A reserva de água represada não configura fato econômico relevante na órbita tributária de geração de energia elétrica.

Súmula:
REJEITARAM AS PRELIMINARES E, NO MÉRITO, CONCEDERAM A SEGURANÇA.




Número do processo:
1.0000.00.314335-1/000(1)
Precisão: 100




Relator:
JOSÉ DOMINGUES FERREIRA ESTEVES

Data do Julgamento:
15/10/2003

Data da Publicação:
05/11/2003

Ementa:

TRIBUTÁRIO. FINANCEIRO. MANDADO DE SEGURANÇA. VALOR ADICIONADO FISCAL - VAF. - As preliminares argüidas pelas partes devem ser afastadas quando o mérito puder ser decidido a favor de quem as alega. Aplicação analógica do art. 249, § 2º, do CPC. - O fato gerador do ICMS é a saída da energia elétrica do estabelecimento produtor, sendo irrelevante a situação do lugar onde está formado o reservatório de água necessário à produção. - A compensação aos municípios inundados, pela perda de seus territórios, é feita através de ‘royalties'. Precedentes.

Súmula:
REJEITARAM DUAS PRELIMINARES E ACOLHERAM UMA TERCEIRA DE DECADÊNCIA, DENEGANDO A SEGURANÇA.




Número do processo:
1.0000.00.194558-3/000(1)
Precisão: 84




Relator:
PINHEIRO LAGO

Data do Julgamento:
04/09/2002

Data da Publicação:
06/11/2002

Ementa:

Tributário. ICMS. Energia Elétrica. Fato Gerador. Alteração dos Valores Adicionados e dos índices do VFA. Resolução nº 3.057/00, editada pela Secretaria da Fazenda Estadual. Estabelecendo a Constituição Federal, especificamente em seu art. 158, inciso IV e parágrafo único, I, bem como a Lei Complementar nº 63/90, proporção que deverá ser destinada ao município, no que se refere ao recolhimento de ICMS, impõe-se ao estado se ater à proporção estabelecida, sendo-lhe defeso legislar estabelecendo critério distinto, e caso o faça, tal norma não deve ser aplicada, por sobejamente inconstitucional. O fato gerador do ICMS, no que tange à produção de energia elétrica, se configura na saída da aludida energia do estabelecimento produtor. Concessão da segurança pretendida.

Súmula:
CONCEDERAM A ORDEM.




Em resumo, constado no feito que a saída da energia elétrica, fato gerador do ICMS, ocorre no território do município de IBIRACI, é caso de integral inacolhimento do pedido inicial, máxime, conforme asseverado em fls. 290, por se voltar o pleito declaratório a mero supedâneo fático da pretensão deduzida. Ademais, o requerimento inicial do item 7.3.3 fez expressa referência aos “fins previstos na legislação tributária”, e a conclusão deste decisum é no sentido de que, para a finalidade fiscal almejada neste processado, a pretensão autoral não deve ser acatada.



EX POSITIS, JULGO IMPROCEDENTE o pedido inicial.



Condeno o Autor, que é isentado do saldar de custas processuais, ao pagamento das despesas processuais e de honorários de advogado, fixados em: a) R$ 10.000,00 (dez mil reais), com atualização monetária, pela variação do INPC - Tabela da Corregedoria-Geral de Justiça -, desde a data da publicação desta sentença, nos termos do artigo 20, §4º, do C.P.C., em favor dos Procuradores do Primeiro Réu; b) R$ 10.000,00 (dez mil reais), com atualização monetária, pela variação do INPC - Tabela da Corregedoria-Geral de Justiça -, desde a data da publicação desta sentença, nos termos do artigo 20, §4º, do C.P.C., em favor dos Procuradores do Segundo Réu.



P.R.I.



Belo Horizonte, 14 de setembro de 2009.





LUIZ CARLOS DE AZEVEDO CORRÊA JUNIOR

JUIZ DE DIREITO



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