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Furto - Crime qualificado - Escalada - Arrombamento - Confissão espontânea - Regime aberto PDF Imprimir E-mail
Processo 0707.08. 171771-2

Vara Criminal


Vistos, etc...


O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS, por seu promotor Público oficiante na Vara, denunciou  ELI DAVID KAUFMANN, mais conhecido por “Paraná”, nos autos qualificado, com  incurso nas sanções do  artigo  155§,§ 1 e 4º, incisos I e IV,  do Código Penal.

Consta da inaugural acusatória que no dia  06.11.2008, por volta das 03:30 horas, na Avenida Rui Barbosa 417, centro, nesta urbe, o acusado subtraiu, para si, durante o repouso noturno, com destruição de obstáculo à subtração da coisa e mediante escalada, uma furadeira elétrica, marca Bosh, da empresa CHURRASCARIA MODELO.

Segundo se apurou, no dia e hora dos fatos, o acusado subiu no telhado da Churrascaria Modelo, entrando pelo vitrô da janela do banheiro, arrombando a porta e adentrando ao estabelecimento, pelo que, dirigindo-se ao caixa registrador, não encontrou dinheiro, pelo que furtou a furadeira.

Após o furto, evadiu-se do local, pelo que, encontrado por milicianos na rua, agora em companhia do menor xxxx, estando na posse da res furtiva, diante da ausência de  procedência da coisa, foi autuado em flagrante.

A peça acusatória, instruída pelo caderno policial de fls. 0 a 39, encartada com certidão criminal do acusado ás fls. 40/41,  foi recebida em 08.12.2008, pelo despacho de fls. 43.

O acusado foi citado(fls.45), ofertando defesa preliminar pela SERAJ, conforme fls. 46/47.

Saneado o feito e designada audiência de instrução e julgamento, fls. 48.

Em AIJ foram ouvidas a vítima , testemunhas e interrogado o acusado, fls. 57 a 60.

O acusado foi colocado em liberdade, mediante termo, fls. 56.

Renovada a certidão criminal do acusado, fls. 69/70.

Por memoriais, o autor ministerial sustentou a procedência da ação penal(fls.71 a 73), sendo que a defesa, a seu tempo e modo, aduzindo que o crime não se consumou, devendo  o acusado responder pelo crime tentado, com a atenuante da confissão espontânea, fls.74 a 79.

Relatei, no essencial. DECIDO.

Lendo os autos, nas suas 79 folhas, verifica-se que encontram-se  em ordem, sendo certo que ao acusado foi oferecida a ampla oportunidade de  defesa, pelo que,  não havendo    preliminar a ser decidida, adentro ao campo meritório.

O autor ministerial imputou ao  acusado Eli David Kaufmann, mais conhecido por “Paraná,  a prática do crime de furto agravado pelo repouso noturno e qualificado  pela destruição de obstáculo à subtração da coisa e mediante escalada.

A prova material  encontra-se demonstrada pelo auto de apreensão de fls. 24 e termo de restituição de fls. 26, com avaliação às fls. 32.

Quanto à autoria: pelo constante dos autos a defesa reconheceu  que o autor foi quem subtraiu a furadeira elétrica de corte horizontal do estabelecimento comercial.  Ademais, nem poderia ser diferente, eis  que o acusado é confesso tanto na polícia(fls.08), como em juízo(fls.57), cuja confissão restou roborada pelos  testemunhos dos policiais  GILMAR JOSÉ DE SOUZA e RONALDO SALLES PEREIRA JÚNIOR,  sob o juízo do contraditório, onde foram enfáticos no sentido de que com o acusado foi encontrado a res furtiva, afora a confissão, conforme fls. 59/60. E é fato absolutamente certo que com o acusado restou encontrada a res furtiva, conforme positiva-se dos autos,  Ademais, como sabido: 

"Em tema de delito patrimonial, a apreensão da coisa subtraída em poder do réu gera a presunção de sua responsabilidade e, invertendo o ônus da prova, impõe-lhe justificativa inequívoca. A justificativa dúbia e inverossímil transmuda a presunção em certeza e autoriza o desate condenatório" (TAMG - 1a Câmara Mista - AC 0392784-2 - Comarca de Iguatama - Rel. Juiz Eduardo Brum - j. 26/02/2003 - unânime - grifos nossos).

Materialidade e autoria incontestes.

Revelam os autos que o acusado cometeu, indubitavelmente, o crime de furto. E sustenta a defesa a ocorrência  do FURTO TENTADO, alegando que o acusado não teve a posse totalmente desvigiada. Ora, sem nenhuma razão a defesa, nesta questão, eis que o acusado não somente visitou o estabelecimento da vítima,  como dali subtraiu a máquina e, fora, teve tempo suficiente para se encontrar com o amigo e andar pelas ruas da comunidade, portando a res furtiva. Assim, a posse do bem furtado esteve todo o tempo desvigiada da vítima  e integralmente na posse e guarda do acusado.

Rejeito a tese do furto tentado.

Sustentou o autor ministerial que o acusado cometeu o delito em horário noturno, pelo que  deve sofrer a agravante do “repouso noturno”, devidamente posto no §1º do artigo 155 do Código Penal.  O acusado, via defesa, sustentou o decote de tal agravante, ante o fato de que o acusado visitou estabelecimento comercial, não abrangido pelo furto noturno.

Este Julgador comunga com o entendimento da defesa, isso porque, como sabido, tal agravante somente se aplica quando se tratar de furto simples, o que não é o caso dos autos, a lembrar a lição de  PAULO JOSÉ DA COSTA JUNIOR:

“ A qualificadora de repouso noturno somente se aplica ao furto simples(CP., artigo 155, caput), não tendo aplicação se o furto for qualificado, quando então a circunstância poderá ser sopesada na aplicação da pena”(Comentários ao Código  Penal, Forense Universitária, p.278).

E outro não foi o entendimento   da Quinta Câmara Criminal  do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais,  na Apelação Criminal  Nº 477.889-8 da Comarca de GUAPÉ, tendo como Relator o e. Desembargador  ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO , julgado de   28 de junho de 2005:

EMENTA: PENAL - DELAÇÃO DOS CO-RÉUS - PROVA VÁLIDA - FURTO QUALIFICADO E FURTO NOTURNO - INCOMPATIBILIDADE. - RECEPTAÇÃO SEGUIDA DE ESTELIONATO - PROGRESSÃO CRIMINOSA - PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO - POST FACTUM IMPUNÍVEL - RECONHECIMENTO.

A confissão e delação desapaixonada feita na fase inquisitorial, na qual os fatos são relatados com minuciosa riqueza de detalhes, seja em relação à res furtiva, seja quanto ao iter criminis e modus operandi, em absoluta harmonia com os demais elementos do acervo probatório, é quanto basta para firmar a condenação.

A majorante do furto noturno só se aplica em furto simples, sendo incompatível com a forma qualificada, tanto que a causa especial de aumento de pena foi tratada antes das qualificadoras.

É este o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

"PENAL. FURTO QUALIFICADO (ART. 155, § 4º, IV, DO CP). INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DO § 1º (REPOUSO NOTURNO). IMPOSSIBILIDADE.

1 - A causa especial de aumento do § 1º, do art. 155, do CP (repouso noturno) somente incide sobre o furto simples, sendo, pois, descabida a sua aplicação na hipótese de delito qualificado (art. 155, § 4º, IV, do CP). Precedentes jurisprudenciais.

2 - Ordem concedida." (STJ, 6ª Turma, HC 10240 / RS ; HABEAS CORPUS 1999/0067159-7, Rel. Min. Fernando Gonçalves, v.u., j. 21/10/2000; in DJU 14/02/2000, p. 00079)

E o extinto Tribunal de Alçada de Minas Gerais vinha assim entendendo por seu Colegiado:

"Furto qualificado. Majorante pelo repouso noturno. Inaplicabilidade. Se qualificado o furto, inaplicável a majorante do repouso noturno, cabível apenas nas hipóteses de furto simples. Provimento parcial dos recursos." (TAMG, 2ª Câm. Crim., Apelação Criminal 310.278-7, Rel. Juiz Erony da Silva, v.u., j. 17/06/2000).

Dessa forma, é de se decotar a majorante do furto noturno,  por ser incompatível com a forma qualificada do delito.

Afora isso, este Juiz vem entendendo que não se reconhece a agravante de furto noturno  tratando-se de estabelecimento comercial, já que  o  § 1° do art. 155 do CP pressupõe o ingresso do agente em casa habitada ou em lugar onde se possa presumir haja alguém repousando, e não em estabelecimento  comercial  e suas dependências.  É farta a jurisprudência nesse sentido:

1) "É de afastar-se a agravante do repouso noturno se o crime foi perpetrado no estabelecimento comercial da vítima e não no local de sua residência onde se achava em repouso"(JUTACRIM-SP 97/205).

2) "No furto, para que seja possível a aplicação da majorante do repouso noturno, é necessário que o local visitado pelo furtador seja habitado e que nele pelo menos uma pessoa esteja a repousar, de modo que, se o furto se dá em estabelecimento comercial, será impossível o reconhecimento da causa de especial aumento do art. 155, § 1º, do CP" (TACRIM-SP, Rel. Walter Swensson, inRJD 19/108).

3) "Furto qualificado - Repouso noturno - art. 155, parágrafo 1, do CP - Agravante - Cumulação - Incompatibilidade - Para a configuração do furto noturno não basta que o mesmo seja praticado à noite, exigindo-se ainda a presença de alguém repousando no local da infração. - A majorante do repouso noturno somente é aplicável ao furto simples, sendo inadmissível sua conjugação com a qualificadora do parágrafo 4, do art. 155 do CP, por constituir bis in idem" (TAMG, Apcr 225380-3, RJTAMG 66/369)

4) "Furto - Lugar desabitado - Repouso noturno - art. 155, parágrafo 1, do CP - Sendo a subtração da coisa praticada à noite, em local desabitado, não há falar em furto noturno, porquanto a majorante prevista no parágrafo 1 do art. 155 do CP só se caracteriza se o agente se aproveita do repouso da vítima para alcançar seu intento. (TAMG, Apcr 230991-9, RJTAMG 69/434)

Descabe, portanto,  a agravante .

Sustentou o autor ministerial que o acusado, para a consecução do crime subiu no telhado do estabelecimento comercial, a caracterizar a qualificadora  escalada.  A defesa sustentou                        o decote de tal qualificadora, uma vez que, para a consecução do crime, o acusado não utilizou de grande esforço, ainda mais quando de altura pequena a janela.

Sustentou o autor ministerial que o acusado, para chegar á janela, teve que  subir  pelo telhado do estabelecimento comercial.

Sabe-se que a qualificadora escalada exige de seu agente grande esforço ou destreza, entendendo os Pretórios que não será reconhecida a qualificadora quando o agente saltar pequeno muro, ou penetrar através de janela de altura reduzida.

O que se tem no palco do evento:

O acusado declarou na polícia e no calor dos fatos que para chegar ao interior do  estabelecimento teve que subir o telhado e pela janela do banheiro adentrou à churrascaria.

Com efeito, aplica-se a qualificadora da ESCALADA  quando o agente se utiliza de vias anormais de acesso à coisa subtraída, mesmo que não exista laudo pericial, pois tratando-se de qualificadora que não deixa vestígios, mostra-se dispensável a prova pericial.  A propósito, sobre o assunto, leciona Mirabete:

"Qualifica ainda o furto a escalada que é a utilização de via anormal para penetrar na casa ou no local onde vai operar-se a subtração (por telhados, túneis etc.). Exige-se para o reconhecimento da qualificadora que o agente utilize instrumentos (escadas, cordas etc.) ou atue com agilidade ou esforço incomum para vencer o obstáculo. Por não deixar, normalmente, maiores vestígios, é desnecessário para o reconhecimento da escalada o exame pericial, comprovada que é pelas circunstâncias em que se realizou a entrada no imóvel, com a remoção de telhas, o ingresso por lugares altos etc. (MIRABETE, Julio Fabbrini. Código Penal Interpretado, 3.ª ed., São Paulo, Ed. Atlas, 2002, p. 1131).

É, neste sentido, também o magistério de Heleno Cláudio Fragoso:

"É a penetração no local do furto por via que normalmente não se usa para o acesso. Não se relaciona, assim, a escalada como a ação de galgar ou subir. Mesmo a passagem por um túnel subterrâneo constitui escalada. (FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal - Parte Especial, 8.ª ed. rev. e atual. por Fernando Fragoso, Rio de Janeiro, Forense, 1986, vol. I, p. 275).

Nélson Hungria, com sua autoridade de mestre, deixou escrito, verbis:

"Escalada. È o ingresso em edifício ou recinto fechado, ou saída dele, por vias não destinadas normalmente ao trânsito de pessoas, servindo-se o agente de meios artificiais (não-violentos) ou de sua própria agilidade." (HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal, 4.ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1980, vol. VII, p. 44).

Ora, o levantamento de local realizado pela polícia judiciária foi conclusivo no sentido  de que “houve escalada”,  eis que o agente acusado “escalou” a parede lateral esquerda do imóvel, utilizando-se do sistema de clarificação como degrau, atingindo, desta forma, o telhado.  Lado outro, registro que  conheço o local, externamente, sendo que o telhado encontra-se  com uma altura de quase três metros e meio, sendo que ao lado há um portão de um metro e meio a dois, positivando que o acusado, para subir ao telhado, teve sim que fazer um grande esforço, a positivar a qualificadora sustentada pelo autor ministerial.  Ademais, conforme fartamente exposto nos autos, o acusado adentrou ao imóvel de forma anormal, pelo que, por si só, suficiente a caracterizar a qualificadora em comento.

Afora isso, o acusado, para a consecução do crime, arrombou a porta do banheiro, após adentrar ao prédio pelo vitrô do banheiro. A prova pericial é enfática neste sentido, eis que os expertos foram conclusivos de que:

“ Após alcançar o interior do banheiro o autor arrombou a porta, que estava trancada pelo lado externo”(fls.35).

O laudo fotográfico de fls. 37 é por demais claro neste sentido.  Assim, presente  na espécie o dano praticado pelo acusado à consecução do crime almejado, a caracterizar a qualificadora, lembrando o julgado:

“ para efeito de qualificação do furto, não cabe distinguir entre obstáculo inerente e obstáculo não inerente á coisa. Considera-se obstáculo tudo quanto – estranho á natureza da coisa ou dela fenomenologicamente inseparável – deva ser destruído ou rompido para que se torne exeqüível a subtração”(TACRIM-SP, RJD 12/86).

Desta forma, presente  as  qualificadoras  em comento.

EX POSITIS, face tais fundamentos e pelo  mais que dos autos constam, JULGO  parcialmente PROCEDENTE A DENUNCIA MINISTERIAL DE FLS., para condenar, como de fato condeno o acusado ELI DAVID KAUFMANN, nos autos qualificado, nas sanções do artigo 155,§4º, incisos I(mediante escalada) e II( mediante arrombamento), do Código Penal.

Atento ao comando dos artigos 59 e 68 do estatuto penal aflitivo, passo á dosimetria das penas, a saber:

Considerando a culpabilidade do réu , gravosa, perseguindo um fim que sabia ser ilícito, tanto que não mediu esforços ´para ultrapassar as barreiras naturais existentes á consecução do delito;  considerando seus antecedentes que, a despeito de primário, registram passagens pela Justiça(fls.69 a 71); personalidade, demonstrando forte desajuste social; considerando sua conduta social, nada encartado aos autos que possa beneficiá-lo;  considerando os motivos, pura cupidez pelo fácil; considerando o comportamento da vítima, que em nada  contribuiu para o crime;  as conseqüências, que, a despeito de não ter sido encartada ao feito, existiu, eis que para a consecução do crime houve destruição de bens.  Considerando as circunstâncias judiciais  que  lhes são desfavoráveis, na sua maioria,   aplico-lhe a pena de  DOIS ANOS E SEIS MESES DE RECLUSÃO  E QUINZE DIAS-MULTA.

Duas foram as qualificadoras impostas. Uma delas já foi alvo  de análise para a imposição da pena-base. Assim, entendo que a outra qualificadora reconhecida é caso de aumento de pena, motivo pelo qual  MAJORO a pena-base para a segunda qualificadora  em  SEIS MESES DE RECLUSÃO E CINCO DIAS-MULTA,  tornando, pois, para o crime em comento a pena de TRÊS ANOS DE RECLUSÃO E VINTE DIAS-MULTA que, frente à confissão, diminuo de OITO MESES DE RECLUSÃO E  OITO  DIAS MULTA,  até porque não houve testemunha ocular dos fatos, positivando que a confissão revelou um meio importante para se alcançar o ofendido, restando, pois, em única e definitiva para este crime de   DOIS ANOS E QUATRO MESES DE RECLUSÃO E DOZE DIAS-MULTA.

O REGIME PENITENCIÁRIO a ser imposto ao réu será o   ABERTO, isso porque não há notícia que após o delito  constante destes autos tenha o réu voltado ao crime, pelo que uma chance deverá ser ofertada ao infrator, pelo que, nessas condições, substituo a pena privativa de liberdade aplicada por duas RESTRITIVAS DE DIREITOS, sendo a primeira na modalidade de PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS Á COMUNIDADE, pelo tempo da pena aplicada, em atividade ajustada de acordo com sua aptidão, durante oito horas semanais, em entidade a ser designada pelo juízo de Execução. A segunda, traduzida por uma PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA, no valor  de um salário mínimo, vigente quando de seu efetivo resgate,  a favor do CONSELHO DA COMUNIDADE DE VARGINHA.   

Cada dia-multa imposta ao réu   acima nominado   consistirá no pagamento não inferior a 1/30 do salário mínimo mensal vigente à época dos fatos criminosos(novembro?2008), a ser resgatada a favor do Fundo Penitenciário Estadual.

Faculto ao réu o direito público subjetivo de, querendo, apelar   sem que tenha   que dar início ao cumprimento da  pena  aplicada, uma vez ausente  na espécie a presença  de qualquer dos requisitos da prisão preventiva.

Condeno  o  réu  nas custas processuais; entretanto, estando agasalhado pela SERAJ, suspendo a exigibilidade de referido encargo, nos termos da lei 1.060/50.

Transitando esta em julgado  lance-se o nome do  réu   no Rol de Culpados, observando-se a Instrução 147 da Corregedoria de Justiça, com a formação de sua  GE, nos termos do artigo 105  e seguintes da Lei de Execução Penal  e artigo 674 e seguintes do Código de Processo Penal.  Sejam os autos conclusos ao juiz de Execução Criminal para designação de audiência admonitória.

Expeça-se ofício ao Cartório Eleitoral da Comarca comunicando-se a presente condenação para os fins do artigo 15, inciso III, da Carta Magna vigente .

Proceda-se, ainda, o preenchimento do restante do Boletim Individual e remessa ao Instituto de Identificação,com as formalidades legais .

P.R.I.C.

Varginha(mg), 29 de  junho  de 2009









OILSON NUNES DOS SANTOS HOFFMANN SCHMITT

Juiz Titular da Vara



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