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Crime de tóxico - Art. 33 da Lei 11.343/06 PDF Imprimir E-mail
Autos: 0114.09.107571-2
Natureza: Crime de Tóxico
Tipo Penal: Art. 33, 8ª figura da L.11343/06
Acusado: FELIPE LEONARDO DE SOUZA LOPES

Vistos etc.

O Ministério Público do Estado de Minas Gerais, no uso de suas atribuições, denunciou FELIPE LEONARDO DE SOUZA LOPES, devidamente qualificado às fls.02, como incurso nas penas do art. 33 da Lei 11343/06, porque no dia 12 de fevereiro, por volta das 00h45min, na rua Dezesseis, 300 – Bairro Palmares, em Ibirité/MG, o denunciado trazia consigo algumas pedras de crack e guardava em uma construção, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, um total de 44,38g de crack, divididos em 99 porções (pedras) acondicionadas em invólucros de papel alumínio. As drogas apreendidas estavam separadas de forma que evidenciam a prática do crime de entorpecentes pelo denunciado.
Infere-se nos autos, que o denunciado comprou 150 pedras de crack pelo valor de R$1000,00 e venderia cada pedra por R$10,00.
Inquérito regular contendo, auto de prisão em flagrante delito (f.05/09), BOPM (f. 19/20), auto de apreensão (f. 17), laudo de constatação (f.18), relatório da autoridade policial (fls.27) e demais provas coligidas para os autos.
Laudo toxicológico definitivo (fls.51).
O acusado apresentou defesa preliminar, fls. 40.
A peça acusatória foi recebida no dia 03/04/2009, oportunidade em que foi designada audiência de interrogatório, instrução e julgamento (f.47).
Quando da instrução do feito foram ouvidos o réu e duas testemunhas da acusação, e ainda uma testemunha da defesa, momento em que foi decidido aguardar o retorno da carta precatória e, após, vistas as partes para alegações finais, tudo conforme ata e termos constantes nos autos(f.57/64)
Em alegações finais de f. 80/87, o i. representante do Ministério Público, entendendo comprovadas autoria e materialidade, bem como ausentes causas de exclusão do crime ou isenção de pena que milite em favor do réu, requereu a procedência do pedido constante da denúncia, com conseqüente condenação do acusado nos termos da denúncia.
A defesa, por seu turno, pugnou pela absolvição do acusado, sustentando que as provas colacionadas aos não são suficientes para fundamentar um decreto condenatório e, subsidiariamente, pelo reconhecimento da causa de diminuição de pena exposta no §4º do artigo 33 da L.11343/06 (f.88/93).
É o que cumpria relatar. Fundamento e decido.
Cuida-se de Ação Penal Pública Incondicionada, com legitimidade das partes e trâmite normal, sem nenhuma nulidade alegada ou observada por este juízo ou preliminar alegada.
Dessa forma, estando o processo em ordem, passo ao exame do mérito.
A materialidade do crime está perfeitamente demonstrada pelo auto de prisão em flagrante delito (f.05/09), BOPM (f. 19/20), auto de apreensão (f. 17), laudo de constatação (f.18), relatório da autoridade policial (fls.27), laudo toxicológico definitivo (fls.51) e demais provas coligidas para os autos.
No tocante à autoria, a despeito de ter o réu negado qualquer envolvimento com o tráfico de drogas, suas declarações são um tanto confusas e não nos convence, mormente considerando as contradições entre as declarações prestadas na DEPOL e aquelas colhidas em juízo, assim como, considerando as circunstâncias em que a droga foi apreendida, logo após campana dos policiais militares.
Embora o inquérito policial tenha o caráter de instrução provisória, cuja finalidade é ministrar elementos indispensáveis à propositura da ação penal, é inquestionável que ele contém peças de grande valor probatório, podendo alicerçar um decreto condenatório, desde que amparado nas peças colhidas sob a tutela do devido processo legal, como é o caso dos autos.
Após a instrução processual, cabe ao Juiz a livre apreciação das provas, de acordo com o princípio do livre convencimento consagrado no artigo 157, do CPP, segundo o qual "O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova".
Como destaca Eugênio Pacelli de Oliveira, in Curso de Processo Penal, incluindo reforma do judiciário, 4ª edição; Belo Horizonte, ed. Del Rey, ano 2005; p. 263:
"A prova judiciária tem um objetivo claramente definido: a reconstrução dos fatos investigados no processo, buscando a maior coincidência possível com a realidade histórica, isto é com a verdade dos fatos, tal como efetivamente ocorridos no espaço e no tempo. A tarefa, portanto, é das mais difíceis, quando não impossível: a reconstrução da verdade."
E no contexto dos autos, sobretudo, em se tratando de delito que ocorre longe dos olhos do indivíduo comum e que assusta a sociedade, não permitindo, sequer, que, no momento dos fatos, se encontrem pessoas dispostas a testemunhar o ocorrido, não há que se limitar a uma conclusão isolada, baseada única e exclusivamente no depoimento do acusado colhido em juízo, devendo, portanto, analisar todo o conjunto probatório e sempre buscando a reconstrução da verdade, é o que passo a fazer.
É de admitir-se que as informações colhidas dos policiais devem ser valoradas para formação do convencimento deste juízo sem nenhum preconceito, sobretudo, quando contra os quais nada se argüiu para invalidar as informações prestadas e, principalmente, considerando que em crimes como estes, em regra, o modus operandi se faz às ocultas e apenas as autoridades policiais tomam conhecimento direto dos fatos, tal qual, se evidencia na hipótese dos autos, senão vejamos, verbis:
PENAL - DELITO DE TÓXICOS - LEI 11.343/06 - APELANTE MARLON - CRIME DE TRÁFICO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - AMPLO CONJUNTO PROBATÓRIO - VALIDADE DOS DEPOIMENTOS POLICIAIS - PRIVILÉGIO - INAPLICABILIDADE - RÉU REINCIDENTE - REGIME CARCERÁRIO MANTIDO - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL - ISENÇÃO DE CUSTAS - NECESSIDADE - RÉU ASSISTIDO PELA DEFENSORIA PÚBLICA. APELANTE CARLOS HENRIQUE - CRIME DE TRÁFICO - DESCLASSIFICAÇÃO PARA CRIME DE USO DE DROGAS - NECESSIDADE - IN DUBIO PRO REO. CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - AUSÊNCIA DE PROVAS DA ASSOCIAÇÃO PERMANENTE - ABSOLVIÇÃO - NECESSIDADE. ""Os policiais militares, como qualquer outra pessoa, não estão impedidos de deporem e seus testemunhos não podem e não devem ser, de modo algum, de forma apriorística, considerados suspeitos, apenas em decorrência da condição de policial."" (Relator Ângelo Gallucci - Apelação Criminal nº 153.694-3 - São Paulo - 26.09.94). Não havendo prova robusta da mercancia atribuída ao proprietário da droga apreendida, deve ser procedida a desclassificação de suas condutas para o crime de uso de substância entorpecente. O princípio da isonomia (igualdade) é o princípio constitucional informador da concessão pelo Estado do benefício da Justiça Gratuita, permitindo a todos, pobres ou ricos, o acesso ao Poder Judiciário. O Estado de Minas Gerais, nesse tocante, editou a Lei 14939/03, que em seu art. 10 isenta do pagamento de custa os que provarem insuficiência de recursos e os que forem beneficiários da assistência judiciária.Súmula: DERAM PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO E PARCIAL PROVIMENTO AO SEGUNDO. (grifo nosso) – (TJMG, processo: 1.0024.08.983363-6/001(1), Rel. Des. MARIA CELESTE PORTO, j. 09/12/2008 e p. 19/01/2009)

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - DEPOIMENTO DE POLICIAIS - VALIDADE - PENA - DIMINUIÇÃO - POSSIBILIDADE - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS - INCIDÊNCIA DE CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NA NOVA LEI DE TÓXICOS. - O valor de depoimento testemunhal de servidores policiais especialmente quando prestados em Juízo, sob a garantia do contraditório, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. - Deve ser reduzida para o mínimo legal a pena-base, se foram consideradas em desfavor do réu, primário e de bons antecedentes, circunstâncias judiciais inerentes à própria conduta. -Tratando-se a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 de inovação benéfica para o réu, deve retroagir de molde a alcançar os fatos praticados sob a égide da Lei nº 6.368/76. Súmula: DERAM PROVIMENTO PARCIAL, VENCIDA A RELATORA, EM PARTE. (TJMG, Apelação Criminal:  1.0024.06.220833-5/001(1), Relatora Desembargadora Beatriz Pinheiro Caires, j.03/05/2007, p. 25/05/2007)
Assim, para corroborar a autoria do réu e impossibilitar qualquer alegação de que tudo não passa de mera ilação deste juízo, ressalto que o policial Douglas afirmou que:
 “no dia dos fatos o depoente e os demais policiais ficaram monitorando o local e através de binóculos viram um movimento indicativo de tráfico; que o depoente, pessoalmente, viu o acusado efetuando a entrega de mercadorias a pessoas que iam no local;(...); que o acusado não foi ao local para comprar coisa alguma, uma vez que ele estava vendendo; que foi o depoente quem efetuou a busca pessoal no acusado e encontrou em seu poder aproximadamente 30 pedras de crack; (...); que foi o acusado quem informou aos policiais onde o restante das pedras de crack estava escondido, na construção; que Antônio Fernandes foi abordado no exato momento em que havia acabado de comprar a pedra de crack do acusado”, - grifo nosso (fls.60/61)

Se não bastassem as contradições observadas nos depoimentos do acusado e o depoimento supramencionado, os outros policiais que acompanharam a diligência são assentes em afirmar que a droga foi encontrada com Filipe e que este, no momento da abordagem, assumiu a propriedade da mesma.
Outro ponto de destaque é o depoimento da testemunha Antonio Fernandes José da Silva que se dirigiu até onde o acusado estava para adquirir drogas, conforme ele mesmo afirmou às fls.77, o que dá ainda mais veracidade às declarações dos policiais.
Importante dizer, ainda, que para configuração do crime de tráfico não é necessário que o réu seja preso efetuando a comercialização da droga, bastando a existência de elementos suficientes nos autos a atestar a destinação mercantil da droga ou mesmo que não haja comércio, o simples fato de “transportar”, “trazer consigo” ou até “guardar” substância entorpecente “sem autorização ou em desacordo com determinação legal”, configura o crime descrito no artigo 33 da L.11343/06
Cite-se novamente o Tribunal de Justiça de Minas Gerais:
LEI ANTITÓXICOS – ART. 12 – Desclassificação. Impossibilidade. Réu que negou ser usuário de drogas. Prova testemunhal que permite a conclusão pelo tráfico. O fato de o réu não ter sido surpreendido vendendo o tóxico não elide sua condição de traficante, se o conjunto probatório permite a conclusão de seu envolvimento na comercialização de entorpecentes. (TJMG – ACr 000.272.422-7/00 – 2ª C.Crim. – Rel. Des. Herculano Rodrigues – J. 09.05.2002)
Os depoimentos foram colhidos sobre os rigores do contraditório e a vigilância sempre efetiva do douto defensor, não pairando qualquer dúvida sobre a tipificação do delito como sendo de tráfico de drogas.
A defesa pugna pela absolvição do acusado, arrimada no princípio in dúbio pro réo, o que, data vênia, não pode prosperar, visto que, as circunstâncias em que se deu a apreensão do acusado, bem como, por todas as evidências antes ressaltadas, indicam que o acusado trazia consigo as drogas apreendidas, sem autorização, não podendo, sequer, afirmar que elas eram para uso, tendo em vista a forma de acondicionamento e as circunstâncias em que foram apreendidas.
Utilizemo-nos mais uma vez das valiosas e recentes lições de nosso tribunal:
TÓXICOS - TRÁFICO - ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO - Impossibilidade - Materialidade e autoria cabalmente comprovadas - Testemunhos policiais firmes e coesos, corroborados pelos demais elementos de convicção reunidos, em oposição às inconsistentes e contraditórias negativas dos apelantes - Prevalência daqueles - REPRIMENDA - Pequeno reparo - Causa especial de aumento prevista no artigo 18, inciso III, da Lei nº 6.368/76 - Neófita Lei de Tóxicos (nº 11.343/2006), que entrou em vigor na data de 09 de outubro de 2006, e que revogou o dispositivo citado - Decote - Necessidade - REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA - Integralmente fechado - Inadmissibilidade - Recente decisão da Excelsa Corte - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS Impossibilidade. 1) Em tema de comércio clandestino de drogas, os depoimentos dos milicianos que efetuaram a diligência têm plena validade e devem ser recebidos sem nenhum preconceito, sobretudo quando contra os quais nada se argüiu para invalidar as informações prestadas, aliados às inconsistentes e contraditórias declarações do réus. Recursos conhecidos e parcialmente providos, rejeitada a preliminar. (TJMG – A Cr. 1.0024.01.590217-4/002– Rel. Des. Gudisteu Biber – Publicação 04.05.2007)
Afastada a hipótese de absolvição, compulsando os autos com a devida acuidade e verificando a presença dos requisitos legais, entendo que o acusado deverá ser agraciado com a causa de diminuição de pena exposta no art. 33, §4º da L. 11343/06, pois, além de ser primário, não existe nenhum indício de que integre organização criminosa.
Além disso, há que se aplicar a atenuante da menoridade, já que, à época dos fatos contava com 18(dezoito) anos de idade.
Verifica-se que o acusado é plenamente imputável, inexistindo nos autos qualquer prova de não ter ele capacidade psíquica de entender o caráter ilícito do fato e determinar-se de acordo com esse entendimento. Por outro lado, é inconteste o potencial conhecimento da ilicitude de sua conduta e, portanto, totalmente reprovável a conduta em tela.
Os elementos dos crimes de tráfico de drogas encontram-se sobejamente comprovados nos autos e, ante a inexistência de causas de exclusão da antijuridicidade ou da culpabilidade, em favor do autor do delito, há que lhe serem aplicadas as reprimendas atribuídas nas penas do art. 33, caput, §4º da L. 11343/06 c/c artigo 65, I do Código Penal.
Isto posto, e por tudo mais que dos autos consta, julgo procedente a peça vestibular, para CONDENAR o acusado FILIPE LEONARDO DE SOUZA LOPES nas penas do art. 33, caput, §4º da Lei 11343/06 c/c artigo 65, I do Código Penal.
Deixo de fixar qualquer valor, conforme disposto no artigo 387, IV do CPP, por não vislumbrar a ocorrência de qualquer dano.
Passo, assim, à fixação de sua pena, nos termos do art. 59 do Código Penal, conforme o necessário e suficiente para a sua reprovação e a prevenção crime, na medida da sua culpabilidade:
a)    culpabilidade: merece reprovação a conduta do réu, pois se repudia o tráfico ilícito de substância entorpecente que determine dependência física ou psíquica, razão pela qual, considero esta circunstância desfavorável;
b)    antecedentes: pelo que consta na certidão de fls.34, não há informação de que o réu tenha contra si alguma condenação com transito em julgado, devendo, por isso, esta circunstância ser-lhe considerada favorável;
c)    conduta social:, nada há nos autos que possa levar a um juízo negativo ou positivo, de forma a poder aferir esta circunstância para beneficiar ou prejudicar o acusado;
d)    personalidade do agente: entendo que o tráfico de drogas é delito permanente e comumente cometido reiterada e sucessivamente, revelando que a pessoa que a ele se entrega apresenta personalidade tendente à delinqüência, o que, ressalte-se, neste caso, não se confirma diante da certidão de fls.34 e pelos elementos colhidos nos autos. Tais fatos, não permitem a este juízo imputar ao réu uma personalidade deturpada e, portanto, caracteriza a necessidade de se considerar esta circunstância  favorável;
e)    motivos do crime: não ficaram claros os fatos que moveram o réu ao cometimento do delito, não podendo a análise de tal circunstância prejudicá-lo ou beneficia-lo, pois não se demonstraram nem reprovadores, nem enobrecedores;  
f)    circunstâncias que envolveram a prática do crime: são elas as normais para a espécie dos autos, não podendo, então, a presente circunstância beneficiar ou prejudicar o réu;
g)    conseqüências do fato: apesar das graves conseqüências advindas do tráfico de drogas, no caso em tela não foram elas efetivas, posto que, os diligentes policiais evitaram que houvesse a mercancia da referida droga ou mesmo que o réu as fornecesse gratuitamente a outrem, razão pela qual, diante das circunstâncias em que não ocorrerem conseqüências mais sérias, entendo que esta circunstância não deverá beneficiar ou prejudicar o acusado;
h)    comportamento da vítima: a coletividade em nada contribuiu para a existência do delito, razão pela qual, entendo que esta circunstância deverá ser analisada de forma a prejudicar o acusado.
Diante do exposto, levando-se em consideração o lapso temporal de 10 (dez) anos e 1000 (um mil) dias-multa existente entre a pena mínima e a pena máxima cominada ao delito descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/06 e a análise desfavorável das circunstâncias da culpabilidade e do comportamento da vítima, análise esta compensada pelas circunstâncias dos antecedentes e da personalidade, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
Milita em favor do acusado a atenuante capitulada no art. 65, I, do CP; todavia, deixo de aplicá-la, pois, a pena-base já foi instituída no mínimo legal.
Não existem agravantes e causas gerais de diminuição devendo-se considerar, no entanto, a causa especial de diminuição disciplinada no §4º do art. 33, da L. 11343/06, pelo que, diminuo a pena até então aplicada em 2/3 (dois terços), ou seja, 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 333(trezentos e trinta e três) dias-multa.
Não existe causa geral ou especial aumento de pena a ser considerada na aplicação da reprimenda.
Assim, fixo a reprimenda definitiva em 01(um) ano e 08(oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.
Considerando a ausência de informações sobre a condição econômica do réu, fixo o valor do dia-multa em 1/30 do salário mínimo.
Quanto à conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direito e à fixação de regime, entendo que, em se tratando de trafico privilegiado (artigo 33, §4º da L.11343/06), não há que se aplicar as restrições do artigo 44 da L.11.343/06 e da L. 8072/90.
Tal fundamento encontra amparo em decisões recentes proferidas pelo Eg.TJMG, às quais, em regra, têm como relator o i.Desembargador Alexandre Victor de Carvalho.
O tráfico privilegiado, como muito bem expõe o i.Desembargado, não se encontra no rol dos crimes hediondos e, portanto, não há que se falar em aplicação das restrições adstritas à estes.
Apenas para elucidar o entendimento, passo a transcrever parte de dois votos proferidos pelo i.Desembargador, sendo o primeiro na apelação de nº 1.0432.07.015810-5/001, publicado em 04/11/2008 e o segundo em embargos de declaração de nº 1.0024.08.990520-2/002(1), publicado no DOMG no último dia 18/05/2009, senão vejamos, verbis:
 “Peço vênia ao eminente Relator para dele discordar quanto a um único aspecto do seu voto, já que tenho mantido posicionamento de que a figura do tráfico privilegiado, criado pela Lei 11.343/2006, tal como o homicídio privilegiado, por exemplo, não é crime equiparado a hediondo, não se aplicando a ele a restrição da Lei 8.072/90 (necessidade de fixação do regime fechado). Nesse sentido: "A figura mais controversa, a nosso ver, será a do art. 33, §4º, que prevê a figura do "tráfico de drogas privilegiado", fixando uma causa de diminuição de pena de 1/6 a 2/3, quando o agente for primário e de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa. Utilizamos aqui o mesmo raciocínio fixado pela jurisprudência, quanto ao crime de homicídio qualificado-privilegiado não ser considerado crime hediondo. Embora o homicídio qualificado seja crime hediondo, a presença da figura do privilégio não foi prevista no art. 1º, I, da Lei nº 8.072/90. Este argumento fundado nos precedentes do STJ e STF, que já nos parece convincente o suficiente, é reforçado pela sistematização da norma e da restrição carreada no próprio dispositivo: 'vedada a conversão em pena restritivas de direitos'. Como podemos aferir do art. 44, a conduta afeita ao caput e §1º, do art. 33, da Lei 11.343/06 já está sob vedação da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, além de submeter-se a uma série de outras restrições (sursis, anistia, graça, indulto, fiança, livramento condicional com apenas 2/3 e vedação absoluta em caso de reincidência específica)." (CONSIDERAÇÕES SOBRE ALGUMAS INOVAÇÕES TÍPICAS DA LEI Nº 11.343/06 por Leonardo Luiz de Figueiredo Costa - Procurador da República)". Assim, considerando a primariedade do co-apelado Amauri dos Reis Antoniolli, conforme esposado pela d. magistrada a quo (f. 233/238), e o entendimento acima defendido de que o crime de tráfico ilícito privilegiado não é crime hediondo, fixo o regime inicial semi-aberto.”

“(...) Atualmente, no Brasil em especial após a Constituição de 1988, aponta-se para uma constitucionalização da Teoria do Delito, que fica inteiramente submetida ao Estado constitucional e garantista de Direito. (...). Claus Roxin, em sua famosa obra do início da década de 70 do século passado, "Política Criminal e Sistema Jurídico-Penal", em que lançou as bases do funcionalismo racional teleológico, superando as barreiras existentes entre o Direito Penal e a Política Criminal, fazendo do sistema penal um instrumento válido para a solução adequada e justa dos problemas criminais, asseverou, em frase histórica, "que a única solução será deixar os valores político-criminais penetrarem no Direito Penal", exteriorizando a idéia fundamental de que a norma posta nada mais é do que o retrato, para dada situação, de um princípio constitucional inerente ao Estado Democrático de Direito e efetivador das garantias dos cidadãos contra o emprego do poder punitivo pelo Estado. (...). Valendo-me novamente de Luiz Flávio Gomes, Antônio García-Pablo de Molina e Alice Bianchini, "a Constituição brasileira constitui um longo trilho por onde devem transitar todos os vagões da legislação infraconstitucional" (ob. cit. p. 559 - Luiz Flávio Gomes, Antônio García-Pablos de Molina e Alice Bianchini, Direito Penal, volume 1, Introdução e Princípios Fundamentais, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2007), sendo uma Constituição democrática e garantista, principiológica, que enuncia princípios que devem nortear o legislador quando da elaboração das leis infraconstitucionais e o juiz quando do ato de aplicá-las, configurando absurdo mor, "arbitrariedade (liberalidade) desarrazoada", a interpretação e consequente aplicação da referida legislação fora do trilho constitucional. Jamais teria forças para conduzir um vagão fora do longo trilho da lei suprema. Há quem consiga. Confesso minha debilidade para tal. (...). O artigo 2º, caput, e § 1º, da Lei 8072/90, com a redação modificada pela Lei 11464/07, e o artigo 44 da Lei 11343/06 não foram ofendidos, de forma alguma, pela decisão combatida. Ao contrário, foram observados. Explico. Começo a análise pela redação literal do artigo 44 da Lei Antidrogas, que rege especificamente o crime de tráfico ilícito de drogas, considerado pela Constituição Federal como delito equiparado a hediondo. Verifica-se da simples leitura do texto legal que não houve referência à figura típica derivada prevista no § 4º do artigo 33 da Lei Antidrogas, sendo certo que se a norma do artigo 44 abarcasse o denominado tráfico privilegiado não haveria a necessidade de o legislador expressar a vedação da substituição de pena no próprio § 4º, como é de singela constatação. Destarte, infere-se tanto do texto acima mencionado, quanto da redação do § 4º, que a intenção foi a de dar um tratamento especial a uma hipótese que difere completamente da incriminação contida no caput e no § 1º do artigo 33. Pode-se concluir, portanto, que o tráfico ilícito de drogas, como crime equiparado a hediondo, na forma preconizada pelo art. 5º, XLIII, da Constituição Federal, e pelo artigo 2º, caput, da Lei 8.072/90, abrange, tão-somente, as figuras típicas previstas no caput e § 1º do artigo 33 da Lei 11.343/06, pois o artigo 44 da Lei Antidrogas, que regulamenta o dispositivo constitucional suso indicado, apenas se refere a tais hipóteses de tráfico, excluindo as demais, como, por exemplo, as previstas nos §§ 3º e 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06. Tal raciocínio é, com todo o respeito, insofismável e inquebrantável.  Portanto, como afirmei alhures, o artigo 44 da Lei Antidrogas não foi ofendido pelo decisum hostilizado, como também não restou afetado o artigo 2º, caput e § 2º, da Lei dos Crimes Hediondos, pela singela razão de que a figura privilegiada de tráfico, prevista na moldura do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, não retrata crime similar a hediondo, mas sim tipo penal incriminador não etiquetado como tal, extraindo-se essa conclusão pelo princípio da legalidade. Há outros argumentos, além desse principal, que afastam o caráter de hediondo do delito de tráfico privilegiado. O privilégio não se harmoniza com a hediondez. São conceitos incompatíveis, antagônicos. Não se pode ter por repugnante, asqueroso, nojento, um tipo derivado benéfico, cuja estrutura indica um crime menor, mais brando, merecedor de tratamento penal benigno. O denominado tráfico privilegiado merece resposta penal menos gravosa exatamente porque se considera que o agente se envolveu ocasionalmente com esta espécie delitiva, não é reincidente, não ostenta maus antecedentes, não se vincula a qualquer organização criminosa e não faz da prática de crimes, em especial de crimes contra a saúde pública, seu meio de vida, não está a usufruir, costumeiramente, dos lucros desta atividade ilícita. À semelhança do que ocorre com o homicídio qualificado-privilegiado, o legislador, no âmbito da Lei 8.072/90, não elencou o tráfico privilegiado como crime similar ao hediondo, inexistindo motivo razoável para que o primeiro delito não seja crime hediondo e o segundo tenha tal configuração, porquanto a natureza de ambos é idêntica. É de ser lembrado velho brocardo jurídico-penal segundo o qual onde existe a mesma razão de decidir deve ser gerada a mesma solução. Outro argumento para se afastar a natureza de hediondez do crime de tráfico privilegiado é que malgrado a Constituição Federal impeça a graça e a Lei 11.343/06 ponha óbice ao indulto em relação ao tráfico ilícito de entorpecentes, na qualidade de delito equiparado ao hediondo, o Presidente da República, por meio do Decreto 6.706, de 22/12/2008, concedeu indulto, sob determinadas condições, a condenados pelo crime do artigo 33, § 4º, da Lei Antidrogas, reforçando a tese de que o tráfico privilegiado encontra-se completamente fora do elenco dos delitos hediondos e a estes equiparados. Assim, não houve qualquer ofensa ao disposto na Lei 8.072/90 e ao artigo 44 da Lei 11.343/06 ao se estipular o regime inicial de cumprimento de pena como semi-aberto. (...)” – grifo nosso
Sendo assim, entendendo inaplicável o artigo 44 da L.11343/06 ao crime de tráfico privilegiado e verificando que o réu preenche os requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade ora aplicada por duas penas restritivas de direito, às quais, desde já, fixo em prestações pecuniárias de 10 (dez) salários mínimos cada uma, a serem revertidas em favor de instituições de tratamento de dependentes químicos cadastradas perante este juízo; valores estes divididos durante o prazo de pena estabelecido, ou seja, em 20parcelas. Ressalto que, conforme exposto no artigo 44, §4º do Código Penal, as penas restritivas de direito, convertem-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado.
Nos termos do artigo 2º, §1º da L.8072/1990 e seguindo orientação consolidada na jurisprudência pátria, haveria que se fixar o regime inicial fechado para cumprimento da pena.
Todavia, conforme exposto anteriormente, o delito capitulado no artigo 33, §4º da L.11343/06 não deve ser tratado como hediondo e, portanto, não há que se falar em fixação de regime inicial fechado, seguindo a letra da L.8072/90.
Sendo assim, incorporando a esta os argumentos apontados pelo i.Desembargador nos votos supratranscritos, nos termos do artigo 33, §2º, “c” e §3º do Código Penal, fixo o regime ABERTO para início de cumprimento da reprimenda.
Tendo em vista que não se encontram presentes os requisitos necessários para a manutenção da segregação do acusado, ou seja, verificando-se que, neste momento, a prisão do acusado não se faz necessária nos termos dos artigos 312 e 313 do CPP, sobretudo por ser primário e pelas próprias circunstâncias do delito narradas anteriormente, CONCEDO-LHE O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE.
Neste ponto, entendo importante observar, ainda, que a cadeia pública local se encontra em péssimas condições físicas, sendo fato público e notório que atenta contra a dignidade da pessoa humana, existindo, neste juízo, inclusive, procedimento para sua interdição. Some-se a isso a superlotação, pois o prédio possui capacidade para custodiar 60presos e atualmente possui aproximadamente 150 (cento e cinquenta). Tal fato, por si só, revela a necessidade de manter segregado apenas casos extremamente justificados e acautelados pela legislação, não permitindo a prisão cautelar do acusado, já que, conforme observado anteriormente é primário e possui bons antecedentes.
Expeça-se alvará de soltura, que deverá ser cumprido caso o réu não se encontre preso por outro motivo, devendo, no momento, do cumprimento, proceder, também, a intimação da presente decisão.
Caso existam objetos materiais provenientes deste feito que, porventura, tenham sido remetidos a este juízo, determino a restituição de todos eles, desde que objetos lícitos, devendo-se lavrar o respectivo termo. Quanto àqueles insuscetíveis de devolução, proceda-se nos termos do Provimento161/03, devendo eventuais valores serem revertidos a instituições de tratamento de dependentes químicos, ficando, pois, decretado o seu perdimento.
Custas, ex lege.
Após o trânsito em julgado:
a) lançar o nome do réu no rol de culpados;
b) preencher a comunicação de decisão judicial, remetendo-o para o Instituto de Identificação para os fins pertinentes;
c) comunique-se a condenação ao Tribunal Regional Eleitoral;
d) expeça-se guia de execução, nos termos dos artigos 105 e106 da LEP, arquivando-se estes autos, devendo observar, na respectiva guia que sendo a presente condenação mantida, não há que se falar em aplicação dos prazos de benefícios referidos na L.8072/90.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Ibirité-MG, ______/______/__________.


Soraya Brasileiro Teixeira
         Juíza de Direito

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