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DIREITO DA INFANCIA E DA JUVENTUDE. GUARDA REQUERIDA PELO AVÔ. SITUAÇÃO PECULIAR E DE RISCO DA CRIAN PDF Imprimir E-mail

VARA DA INFANCIA E JUVENTUDE DE PEDRO LEOPOLDO

 

PROCESSO nº 0210.07.045697-0

 

DIREITO DA INFANCIA E DA JUVENTUDE. GUARDA REQUERIDA PELO AVÔ. SITUAÇÃO PECULIAR E DE RISCO DA CRIANÇA. PRIORIDADE ABSOLUTA DE GARANTIA DOS DIREITOS DECLARADOS. CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LEI 8069/90. DEVER DA FAMILIA, DA SOCIEDADE E DO ESTADO, CONCORRENTEMENTE. DIREITO À SAUDE, E A CUIDADOS BÁSICOS, INCLUSIVE PREVIDENCIARIOS. PRECEDENTES DOUTRINARIOS E JURPSRUDENCIAIS. PROCEDENCIA DO PEDIDO.

 

 

 

 

SENTENÇA

 

O. P. de O., brasileiro, viúvo,  residente no endereço xis, ajuizou a presente ação de Guarda Judicial da criança P. M. O. S., nascida em 21/12/1997, dizendo que a criança é portadora de deficiência física e mental e que a mesma é assistida pelo requerente desde os primeiros dias de vida e que os pais, que estão de acordo com o pedido, não têm condições financeiras de garantir os direitos declarados da infante, porque são pobres. Junta documentos pertinentes à espécie, incluindo a concordância expressa dos pais, a declaração de rendimentos do pai biológico, no valor de R$241,00 (duzentos e quarenta e um reais), declaração da APAE, relatório médico do Hospital das Clínicas da UFMG.

Não houve pretensão resistida, porque os pais estão de acordo com o pedido.

A guarda foi concedida liminarmente, às fls. 20-verso.

Estudo Social às fls. 23/24.

O Ministério Público manifestou-se às fls. 27/28.

Audiência de Instrução e Julgamento às fls. 45/51, quando foram ouvidos o requerente, os pais da criança e duas testemunhas.

O requerente apresentou suas alegações finais às fls. 52/56 e o Ministério Público o fez às fls. 57/58.

Relatados, decido.

O feito não contém nulidades, estando apto para receber a jurisdição pretendida, sendo garantido o amplo direito de petição ao autor, e intervindo o Ministério Público em todas as fases do processo, nele se manifestando regularmente.

Cuida-se de pedido de guarda judicial em razão de situação peculiar de criança portadora de graves e definitivas deficiências mentais e físicas, cujos pais não têm condições materiais de suprir a criança com tratamentos, consultas, medicamentos, alimentos especiais e demais necessidades da criança, nem mesmo de ter moradia própria, ainda que alugada.

A guarda judicial, fora das hipóteses da adoção e tutela, foi criada pelo legislador exatamente para atender a situações peculiares de cada caso concreto, de forma avançada ao que dispunha o revogado Código de Menores, que se referia a situação irregular, hoje inexistente no ordenamento pátrio.

A situação peculiar é toda aquela em que direitos declarados pela Constituição Federal e pela legislação que a regula, estejam ameaçados ou violados, na forma do artigo 98 da Lei n.º 8069/90. A situação de risco vivida pela infante ...... surge de forma clara ante suas necessidades especiais, que não podem ser supridas pelos pais biológicos, seja porque o pai biológico percebe remuneração mínima, seja porque a mãe biológica não pode trabalhar fora de casa porque dedica-se a ajudar no cuidado à sua filha deficiente que deve ser permanente e ininterrupto.

A testemunha E. S. F, ouvida às fls. 48, diz que conhece o histórico da criança desde que ela nasceu, e que a criança tem hidrocefalia e não pode prescindir da assistência do requerente, porque os pais dela não têm condição de fazê-lo.

A testemunha M. G. S. T, em depoimento emocionado, diz que ajuda a criança, e que quem tem condições de criar a criança é o requerente (fls. 49), e junta as fotos da infante, às fls. 50/51.

O artigo 227 da Constituição Federal usa vocábulo normativo de especial relevância, para chamar a atenção de quem deva cumprir a lei, de que os direitos ali declarados têm prioridade absoluta. Sabe-se em hermenêutica ou em técnica legislativa, que o legislador não usa vocábulo desnecessário e cada um dos vocábulos contidos na norma jurídica contém uma carga normativa própria.

Foi por isto que o constituinte, além de usar o vocábulo prioridade, ainda usou o vocábulo absoluta.

Isto quer dizer que nenhum outro direito tutelado se sobrepõe aos direitos da criança e do adolescente, declarados na Constituição Federal e à Lei n.º 8069/90, como é o magistério de Paulo Lúcio Nogueira, in “Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado”. Ed. Saraiva, 3ª edição, 1996, pág.13.

A obrigação legal de possibilitar toda a assistência necessária à criança foi diluída pelo legislador à família, à sociedade e ao Estado, concorrentemente, o que inclui os familiares da criança e os órgãos de previdência social, que por seu turno recebem recursos advindos de toda a sociedade, seja de órgãos públicos, sejam de órgãos da iniciativa privada, seja de pessoas físicas, ou seja, a previdência social, como o nome está a indicar, recebe recursos de todos os cidadãos exatamente para propiciar a previdência nos casos em que for necessária a intervenção estatal ou paraestatal.

Este tem sido entendimento constante do Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais, em acórdãos como o de número 1.0024.03.118683-6/001, relatado pelo eminente Desembargador Edvaldo George dos Santos; o de número 1.0035.05.060744-5/001, da lavra do não menos eminente Desembargador Alberto Vilas Boas; o de número 1.0699.07.070851-5/001, relatado pelo reconhecido constitucionalista Desembargador Almeida Melo e ainda aquele outro de numero 1.0317.02.004966-2/001, cuja relatoria coube ao digno Desembargador Geraldo Augusto.

Colam-se, ainda, recentes julgados do mesmo Egrégio Tribunal de Justiça os seguintes julgados que se amoldam ao fato em julgamento:

 

Número do processo:

1.0558.06.001288-4/001(1)

Precisão: 99

 

Relator:

HELOISA COMBAT

Data do Julgamento:

03/07/2007

Data da Publicação:

16/10/2007

Ementa:

AÇÃO DE GUARDA - PEDIDO FORMULADO PELOS AVÓS QUE PRESTAM ASSISTÊNCIA MATERIAL E AFETIVA À CRIANÇA - INTERESSE DO MENOR - POSSIBILIDADE. - Deve-se deferir aos avós a guarda de menor, que com eles já reside, e a quem prestam integral assistência material, moral, educacional e afetiva, mormente quando evidenciada a impossibilidade dos pais de suprir as necessidades básicas da criança, asseguradas no texto constitucional (artigo 227) - O artigo 33, §2º, da Lei 8069/90, autoriza a concessão da guarda em situação peculiar, estranha à tutela e à adoção, em que essa medida se mostra necessária para assegurar a criação, o sustento e o bem estar do menor.

Súmula:

DERAM PROVIMENTO.

Número do processo:

1.0000.00.276233-4/000(1)

Precisão: 31

 

         

 

Relator:

GERALDO AUGUSTO

Data do Julgamento:

01/10/2002

Data da Publicação:

04/10/2002

Ementa:

GUARDA DE MENOR - CONCESSÃO AOS AVÓS MATERNOS COM OS QUAIS JÁ CONVIVE - AUSÊNCIA DE CONDIÇÕES PATERNAS - RECONHECIMENTO DA SITUAÇÃO PECULIAR LEGAL - INTELIGÊNCIA DO DISPOSTO NO § 2º., ART. 33, ECA. O parágrafo 2º do art. 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente oferece suporte legal à pretensão e ao deferimento da concessão da guarda aos avós, que já sustentam, amparam e convivem com o menor, quando se demonstra e se reconhece estar o menor em situação peculiar, suprindo ainda a evidente falta de condições paternas para a sua criação e sustento.

Súmula:

DERAM PROVIMENTO.

Número do processo:

1.0000.00.172647-0/000(1)

Precisão: 31

 

         

 

Relator:

CÉLIO CÉSAR PADUANI

Data do Julgamento:

25/05/2000

Data da Publicação:

13/06/2000

Ementa:

Civil. Guarda de menor. Avô. Situação peculiar. Demonstrando os autos que os pais biológicos encontram-se em situação de dificuldade, incapazes de suprir as necessidades básicas das menores, especialmente de ordem médica, imperioso o deferimento de pedido de guarda efetuado pelo avô, que reúne condição financeiro-econômico para tanto, mormente em face da legislação aplicável à espécie, que tem nítido norteamento protetor. Apelo provido.

Súmula:

DERAM PROVIMENTO

Número do processo:

1.0024.06.976687-1/001(1)

Precisão: 25

 

         

 

Relator:

WANDER MAROTTA

Data do Julgamento:

21/08/2007

Data da Publicação:

08/11/2007

Ementa:

AÇÃO DE GUARDA - PEDIDO FORMULADO PELO AVÔ QUE PRESTA ASSISTÊNCIA MATERIAL E AFETIVA À CRIANÇA - INTERESSE DO MENOR - POSSIBILIDADE. - Deve-se deferir aos avós a guarda de menor, que com eles já reside, e a quem prestam integral assistência material, moral, educacional e afetiva, mormente quando evidenciada a impossibilidade dos pais de suprir as necessidades básicas da criança, asseguradas no texto constitucional (artigo 227). - O artigo 33, §2º, da Lei 8069/9, autoriza a concessão da guarda em situação peculiar, estranha à tutela e à adoção, em que essa medida se mostra necessária para assegurar a criação, o sustento e o bem estar do menor. V.V.

Súmula:

DERAM PROVIMENTO, VENCIDO O RELATOR.

Número do processo:

1.0056.06.121539-0/001(1)

Precisão: 25

 

         

 

Relator:

MOREIRA DINIZ

Data do Julgamento:

18/10/2007

Data da Publicação:

02/11/2007

Ementa:

GUARDA DO MENOR DE IDADE - ALTERAÇÃO - AVÔ - SITUAÇÃO D FATO - REGULARIZAÇÃO - RESPONSÁVEL AFETIVAMENTE, MORALMENTE E FINANCEIRAMENTE PELA CRIANÇA - FINS PREVIDENCIÁRIOS - CONSEQÜÊNCIA LÓGICA. O DIREITO AUTORIZA A MUDANÇA DA GUARDA, INCLUSIVE PARA PESSOA QUE NÃO SEJA OS PAIS BIOLÓGICOS DO MENOR, OU NÃO MANTÉM LAÇOS DE SANGUE COM A CRIANÇA, PRINCIPALMENTE QUANDO OS GENITORES CONCORDAM COM TAL PEDIDO. TAL FATO SE TORNA NÍTIDO PELA INTERPRETAÇÃO GRAMATICAL DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DO MELHOR INTERRESSE DA CRIANÇA, QUE SURGIU COM A PRIMAZIA DA DIGNIDADE HUMANA PERANTE TODOS OS INSTITUTOS JURÍDICOS E EM FACE DA VALORIZAÇÃO DA PESSOA HUMANA EM SEUS MAIS DIVERSOS AMBIENTES, INCLUSIVE NO NÚCLEO FAMILIAR. DEVE SER ALTERADA A GUARDA DA MENOR SE RESTOU COMPROVADO NOS AUTOS QUE O AVÔ É QUEM EXERCE DE FATO A GUARDA DA CRIANÇA, APOIANDO-A AFETIVAMENTE, MORALMENTE E FINANCEIRAMENTE. V.V.

Número do processo:

1.0000.00.200516-3/000(1)

Precisão: 25

 

         

 

Relator:

CÉLIO CÉSAR PADUANI

Data do Julgamento:

28/06/2001

Data da Publicação:

19/09/2001

Ementa:

Civil. Guarda de menor. Avô. Situação peculiar. Demonstrando os autos que os pais biológicos encontram-se em situação de dificuldade, incapaz de suprir as necessidades básicas da menor, especialmente de ordem médica, imperioso o deferimento de pedido de guarda efetuado pelo avô, que reúne condição financeiro-econômica para tanto, mormente em face da legislação aplicável à espécie, que tem nítido norteamento protetor. Apelo provido.

Súmula:

NEGARAM PROVIMENTO, VENCIDO O RELATOR.

Número do processo:

1.0000.00.202883-5/000(1)

Precisão: 25

 

         

 

Relator:

ALMEIDA MELO

Data do Julgamento:

01/03/2001

Data da Publicação:

05/04/2001

Ementa:

Direito Civil. Guarda de menor. Requerimento formulado. Situação peculiar. É de ser deferido o pedido de guarda formulado pelo avô materno, se este possui condições de prestar auxílio, ainda que em decorrência da inclusão dos menores como dependentes junto à Instituto de Previdência, a teor do art. 33, ""caput"" e §2º, da Lei nº 8.069/90, que autorizam a concessão da guarda para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsáveis. Nega-se provimento ao recurso.

Súmula:

NEGARAM PROVIMENTO

 

 

Também o STJ já se pronunciou em r.acórdão em caso como o dos autos:

 

 

“Superior Tribunal de Justiça

Ementa

CIVIL. FAMÍLIA. GUARDA JUDICIAL. PREVALECE O INTERESSE DA MENOR.

- Nas decisões sobre a guarda de menores, deve ser preservado o

interesse da criança, e sua manutenção em ambiente capaz de

assegurar seu bem estar, físico e moral, sob a guarda dos pais ou de

terceiros

 

RECURSO ESPECIAL Nº 686.709 - PI (2004/0141582-7)

RELATÓRIO

MINISTRO HUMBERTO GOMES DE BARROS: - O. A. S. S. exerceu ação, pedindo a guarda de sua neta M.C. S.T.

Afirmou que tem a guarda da menor desde o nascimento, mantendo com ela relacionamento de carinho, amor e dedicação. Assegura ter condições físicas e econômicas de sustentá-la.

O juiz de 1º grau determinou a realização de estudo social (fls. 16, v), apurando que a menor vive com a requerente desde os primeiros dias de vida, havendo bom relacionamento entre elas. Constatou, ainda, que a criança é tratada com se filha fosse (fl. 18).

A sentença de 1º grau julgou improcedente o pedido, porque, embora os pais atravessem dificuldades financeiras, eles podem criar e sustentar a menor, não se configurando a situação peculiar exigida. (fls. 24).

Em apelação sustentou-se que deve prevalecer os interesses da menor, seu bem estar, educação, saúde, moradia e lazer.

O Tribunal de Justiça do Estado do Piauí negou provimento ao recurso, em acórdão assim ementado:

"Guarda Judicial - Não comprovando o requerente a posse de fato do menor - Nega-se a guarda pleiteada - Aplicação do art. 33, do ECA – Recurso conhecido e improvido." (fls. 60).

Veio o recurso especial (alíneas "a" e "c") apresentando ofensa aos Artigos 28 e 33 da Lei 8.069/90 (ECA), e apontando dissídio jurisprudencial.

A recorrente afirma que a lei não exige situação irregular para deferimento da guarda. A única exigência que faz, é que se preserve o interesse do menor, este já demonstrado fartamente nos autos.

Não foram apresentadas contra-razões.

RECURSO ESPECIAL Nº 686.709 - PI (2004/0141582-7)

CIVIL. FAMÍLIA. GUARDA JUDICIAL. PREVALECE O INTERESSE DA MENOR.

- Nas decisões sobre a guarda de menores, deve ser preservado o interesse da criança, e sua manutenção em ambiente capaz de assegurar seu bem estar, físico e moral, sob a guarda dos pais ou de terceiros.

 

VOTO

MINISTRO HUMBERTO GOMES DE BARROS (Relator): O Tribunal a quo indeferiu o pedido da avó (ora recorrente) para guarda da neta menor, que vive com ela desde os primeiros dias de vida, sob sua dependência econômica.

Consta dos autos, que a menor M.C.S.T, hoje com 9 (nove) anos de idade, vive com sua avó materna, desde o seu nascimento. As duas gozam de bom relacionamento, bem como a requerente tem boas condições financeiras e trata a criança como se sua filha fosse (fls. 18).

Há notícia de que os pais não se opõem ao pedido. É que, embora vivam juntos, sustentam outro filho com parcos recursos financeiros.

O artigo 33 do ECA diz que a guarda obriga à prestação de assistência material, moral e educacional à criança e se destina a regularizar a posse de fato.

Ora, consta dos autos que a menor recebe assistência material, moral e educacional, bem como vive com a avó requerente desde os primeiros dias de vida (situação de fato).

Não vejo como recusar a guarda da menor à avó, pois os interesses da criança, leia-se bem estar, devem ser preservados. A menor é criada em um ambiente que lhe assegura bem estar moral, material, atestado por estudo social e prova testemunhal.

A jurisprudência do STJ, quando se trata de decisões sobre a guarda de filhos, orienta no sentido de que deve ser preservado o interesse da criança, que deve ser criada no ambiente que melhor assegure seu bem estar, quer físico ou moral, seja com os pais ou terceiros. (grifei).

Eis como decidimos em hipótese parecida:

"GUARDA DE FILHO. Prevalência do interesse da criança.

- Criança com oito anos idade, que vive desde os primeiros meses de vida sob a guarda do pai e na companhia da avó paterna, que lhe oferecem boas condições materiais e afetivas, com estudo social favorável à conservação dessa situação.

- Ação de guarda definitiva promovida pelo pai julgada procedente na sentença e na apelação, com reforma em grau de embargos infringentes. – Recurso especial conhecido e provido para restabelecer o acórdão proferido na apelação."(REsp 469.914/RUI ROSADO).

 

A criança deve ser posta sob a guarda da avó, que se dispôs a assumir a responsabilidade de conferir assistência moral, material e educacional a sua neta, desde os seus primeiros dias de vida.

Dou provimento ao recurso especial.”

Assim, vê-se que há sólida jurisprudência no sentido de se aplicar o princípio dos melhores interesses do infante ante situação peculiar, como é o caso em julgamento.

Some-se o magistério do eminente Desembargador Caetano Levi Lopes, nos autos da apelação cível n.º 1.0000.00.348423-5/001, J. 16/12/2003:

“(...) 1 -A guarda de menor pode ser deferida para outrem que não os genitores do menor se estes não estão em condições em prestar assistência material e espiritual para a mesma. 2 – Encontrando-se genitora e filha menor sob a dependência econômica e emocional dos avós maternos e os pais não têm condições para suprir as necessidades da infante, deve ser deferida a guarda aos referidos avós.”

A Lei n.º 8069/90 estabelece as condições suficientes e necessárias para o acolhimento do pedido, nos artigos 4º e suas alíneas, 6º, 33 e 98.

Respaldado por sólida jurisprudência a respeito; pelo comando firme, claro e expresso da Carta Política, que é redundante propositadamente na sua redação visando a efetiva observância dos direitos nela declarados, e evocando ainda, adicionalmente à lei, em subsídio à procura da justiça e de forma consoante com a consciência do julgador, os princípios do respeito e amor ao próximo e os mais sublimes sentimentos de compreensão para os que nesta vida não são aquinhoados nem pela sorte, nem pela fortuna, assim se tornando dependentes dos homens e mulheres que detém o privilégio sagrado de julgar, não há como se acatar os motivos do Ministério Público, embasados em eventual direito de entidade previdenciária, que como já foi dito acima, não se sobrepõe aos direitos tutelados da criança, que, estes sim, por determinação expressa da Carta Política, se sobrepõem a quaisquer outros direitos de quem quer que seja, visto o princípio internacional, ratificado pelo Brasil, dos melhores interesses da criança. Pelos mesmos motivos, em via adversa, acolhe-se o pedido como formulado.

Isto posto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO INICIAL, para declarar definitivos os efeitos da tutela antecipadamente concedida, conferindo a guarda, instituto que é sempre provisório e revogável, na forma do artigo 33 e seguintes, da Lei n.º 8069/90, ante sua situação peculiar, da criança P. M. O. S. a O. P. DE O., qualificados no preâmbulo. A guarda, na forma da lei, não tange o poder familiar biológico.

Sem custas ou honorários.

P.R.I.

Pedro Leopoldo, 02 de outubro de 2008.

 

 

 

GERALDO CLARET DE ARANTES

Juiz de Direito

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