Cursos e EventosConcursosEducação a DistânciaSistema de Avaliação de SentençasJudicialização da SaúdeFale Conosco
Página Inicial arrow Repositório de Sentenças arrow Cível arrow Conta Bancária - Salário de Benefício - Bloqueio
 
Menu
Página Inicial
Sobre a EJEF
Serviços de Pesquisa
Publicações
Biblioteca
Biblioteca Digital
Repositório de Sentenças
Gestão Arquivística
Promoção Magistrados
Banco de Talentos
Avaliação de Desempenho
Plano de Carreira
Sumário
Expediente
Manual VEC
Manual do Conciliador
Serin
Acesso ao site do TJMG
Rev. Jurisprudencia Mineira
Boletim de Jurisprudência
 


 

Conta Bancária - Salário de Benefício - Bloqueio PDF Imprimir E-mail
Juiz(a): Dr. Augusto Vinícius Fonseca e Silva
Comarca: Coronel Fabriciano
Processo nº .....
Requerente: .....
Requerido: .....
SENTENÇA
Vistos etc.
Dispensado o relatório, consoante art. 38 da Lei nº 9099/95, passo a decidir, motivadamente.
Os pressupostos processuais estão presentes. Assim também as condições da ação, pois que superada a preliminar em AIJ. Não há nulidades a sanar ou a declarar de ofício. Ao mérito, pois.
Trata-se de ação ajuizada por ..... em face de ..... . Alega, em síntese, que: é cliente do requerido, sendo titular da conta corrente nº ....., agência .....; contraiu empréstimos junto ao requerido, sendo que, a princípio, o valor não ultrapassava R$ 800,00, mas a cobrança excessiva de encargos elevou dito valor contratado para mais de R$ 7000,00, insuportáveis para ele, pessoa idosa e doente; deste valor total, já foram abatidos R$ 5145,54, retidos pelo requerido tão logo eram efetuados os depósitos relativos à aposentadoria do requerente pelo INSS; tal retenção salarial vem ocorrendo desde Novembro de 2005; tal retenção continua ocorrendo, o que tem gerado devolução de cheques e cobrança de tarifas, fatos que só fazem piorar a situação do requerente. Fundamenta, dizendo que o salário é impenhorável. Requereu antecipação de tutela, a fim de que, liminarmente, fossem suspensos os descontos promovidos pelo requerido junto a sua conta. Ao final, faz os seguintes pedidos: paralisação definitiva, pelo requerido, de bloqueio do benefício previdenciário recebido pelo requerente; restituição de R$ 5145,54, quantia referente ao total até então retido pelo requerido; restituição de R$ 1260,60, referentes a encargos de conta corrente cobrados nos meses de novembro e dezembro de 2005; condenação do requerido em ônus sucumbenciais; e assistência judiciária.
Juntou documentos de ff. 10/25.
A liminar-satisfativa restou parcialmente deferida, para que apenas 20% do benefício previdenciário percebido pelo requerente fosse retido (ff. 27/30).
Na audiência de tentativa de conciliação, esta não foi possível (f. 38).
Renovada a proposta em AIJ, mais uma vez sem sucesso (f. 42).
O requerido apresentou contestação às ff. 45/59. Alegou preliminar de incompetência do Juizado Especial Cível, já superada na própria AIJ (ff. 42/43). No mérito, objeta, redargüindo que: cumpriu a Resolução nº ....., por que deve fornecer, mensalmente, ao cliente extrato bancário gratuito de que conste toda a movimentação referente ao mês, o que possibilita ao cliente reclamar daquilo com que não concorde; diz que, assim agindo, respeitou a boa-fé objetiva, imputando ao requerente o fato de ele jamais haver reclamado dos lançamentos feitos em ditos extratos; ditos lançamentos constavam de todos aqueles extratos, sendo que retratam, efetivamente, os débitos contraídos pelo requerente; o requerente, com as pretensões deduzidas na inicial, estaria litigando de má-fé, porquanto estaria se valendo do processo para atingir objetivos ilícitos; caso julgados procedentes os pedidos, estaria o Poder Judiciário "autorizando a institucionalização do calote"; o adágio do pacta sunt servanda há de ser inexoravelmente obedecido, pois que o contrato fora redigido de forma clara e que as obrigações das partes e os encargos estão consoantes com a legislação vigente; a celebração do contrato consubstanciou ato jurídico perfeito e que "as taxas e encargos foram pactuados entre as partes da forma como melhor lhes convieram, dentro das disposições legais, concordando o autor com todos os termos do contrato, inclusive lendo-os previamente"; não cometeu qualquer "ato ilegal ou ilícito ao proceder o débito em conta corrente para liquidar operações devidamente autorizado por disposição contratual"; a cláusula contratual 12 não seria abusiva, haja vista que, segundo entende, conforma-se com a autonomia da vontade, com o equilíbrio contratual e com a boa-fé, "sendo apenas expediente que facilita a satisfação do crédito e não acarreta ônus para o devedor"; que a taxa de juros está de acordo com a taxa média praticada no mercado de operações à época da contratação; por isso, diz que "não tem o banco qualquer responsabilidade sobre os descontos que foram efetuados na conta corrente do autor. Agiu dessa forma, por estar amparado no cumprimento do dever legal"; reforça, dizendo que "não cabe ao banco réu restituir ao autor as parcelas já descontadas, bem como os encargos de conta corrente. Pois, tal operação não foi efetivada de forma indevida, estando a mesma pactuada em cláusulas contratuais ajustadas entre as partes". Pede, ao fim, a improcedência dos pedidos.
Foram coligidos documentos (ff. 60/79).
A réplica foi apresentada às ff. 80/83. Cingiu-se a impugnar os termos da contestação e ratificar o teor da petição inicial.
Não tendo sido requeridas outras provas, vieram os autos para sentença.
Pois bem. Trivial dizer que o caso em tela consubstancia relação de consumo. Não mais tem sede a discussão acerca da aplicabilidade do CDC às relações entre consumidores e bancos. Tanto nos Tribunais superiores, quanto no Tribunal de Justiça de Minas Gerais, a posição - sábia e correta, por sinal - é no sentido da plena aplicabilidade daquele microssistema às relações bancárias. Veja-se:
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ART. 5º, XXXII, DA CB/88. ART. 170, V, DA CB/88. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. SUJEIÇÃO DELAS AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, EXCLUÍDAS DE SUA ABRANGÊNCIA A DEFINIÇÃO DO CUSTO DAS OPERAÇÕES ATIVAS E A REMUNERAÇÃO DAS OPERAÇÕES PASSIVAS PRATICADAS NA EXPLORAÇÃO DA INTERMEDIAÇÃO DE DINHEIRO NA ECONOMIA [ART. 3º, § 2º, DO CDC]. MOEDA E TAXA DE JUROS. DEVER-PODER DO BANCO CENTRAL DO BRASIL. SUJEIÇÃO AO CÓDIGO CIVIL. 1. As instituições financeiras estão, todas elas, alcançadas pela incidência das normas veiculadas pelo Código de Defesa do Consumidor. 2. "Consumidor", para os efeitos do Código de Defesa do Consumidor, é toda pessoa física ou jurídica que utiliza, como destinatário final, atividade bancária, financeira e de crédito. 3. O preceito veiculado pelo art. 3º, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor deve ser interpretado em coerência com a Constituição, o que importa em que o custo das operações ativas e a remuneração das operações passivas praticadas por instituições financeiras na exploração da intermediação de dinheiro na economia estejam excluídas da sua abrangência. 4. Ao Conselho Monetário Nacional incumbe a fixação, desde a perspectiva macroeconômica, da taxa base de juros praticável no mercado financeiro. 5. O Banco Central do Brasil está vinculado pelo dever-poder de fiscalizar as instituições financeiras, em especial na estipulação contratual das taxas de juros por elas praticadas no desempenho da intermediação de dinheiro na economia. 6. Ação direta julgada improcedente, afastando-se a exegese que submete às normas do Código de Defesa do Consumidor [Lei n. 8.078/90] a definição do custo das operações ativas e da remuneração das operações passivas praticadas por instituições financeiras no desempenho da intermediação de dinheiro na economia, sem prejuízo do controle, pelo Banco Central do Brasil, e do controle e revisão, pelo Poder Judiciário, nos termos do disposto no Código Civil, em cada caso, de eventual abusividade, onerosidade excessiva ou outras distorções na composição contratual da taxa de juros. ART. 192, DA CB/88. NORMA-OBJETIVO. EXIGÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR EXCLUSIVAMENTE PARA A REGULAMENTAÇÃO DO SISTEMA FINANCEIRO. 7. O preceito veiculado pelo art. 192 da Constituição do Brasil consubstancia norma-objetivo que estabelece os fins a serem perseguidos pelo sistema financeiro nacional, a promoção do desenvolvimento equilibrado do País e a realização dos interesses da coletividade. 8. A exigência de lei complementar veiculada pelo art. 192 da Constituição abrange exclusivamente a regulamentação da estrutura do sistema financeiro. CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL. ART. 4º, VIII, DA LEI N. 4.595/64. CAPACIDADE NORMATIVA ATINENTE À CONSTITUIÇÃO, FUNCIONAMENTO E FISCALIZAÇÃO DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. ILEGALIDADE DE RESOLUÇÕES QUE EXCEDEM ESSA MATÉRIA. 9. O Conselho Monetário Nacional é titular de capacidade normativa - a chamada capacidade normativa de conjuntura - no exercício da qual lhe incumbe regular, além da constituição e fiscalização, o funcionamento das instituições financeiras, isto é, o desempenho de suas atividades no plano do sistema financeiro. 10. Tudo o quanto exceda esse desempenho não pode ser objeto de regulação por ato normativo produzido pelo Conselho Monetário Nacional. 11. A produção de atos normativos pelo Conselho Monetário Nacional, quando não respeitem ao funcionamento das instituições financeiras, é abusiva, consubstanciando afronta à legalidade. 1 [grifei]
Agravo regimental. Recurso especial. Contrato bancário. Código de Defesa do Consumidor. Incidência. Inversão do ônus da prova.
1. Os serviços prestados pelos bancos a seus clientes estão garantidos pela lei de defesa do consumidor, em especial as cadernetas de poupança e os contratos tipicamente bancários de concessão de crédito, em suas diversas formas: mútuos em geral, financiamentos rural, comercial, industrial ou para exportação, contratos de câmbio, empréstimos para capital de giro, abertura de crédito em conta-corrente e abertura de crédito fixo, ou quaisquer outras modalidades do gênero (REsp nº ....., Segunda Seção, Relator o Ministro César Asfor Rocha, DJ de 5/8/02).
2. A hipossuficiência do autor foi aferida pelas instâncias ordinárias através da análise das circunstâncias do caso concreto, o que não foi alvo de ataque no momento oportuno.
3. Agravo regimental desprovido. 2 [grifei]
APELAÇÃO CÍVEL Nº ..... SANTA RITA DO SAPUCAÍ EMENTA: AÇÃO DECLARATÓRIA - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - RELAÇÃO BANCÁRIA - INCIDÊNCIA - NULIDADE DAS CLÁUSULAS ABUSIVAS - COMISSÃO DE PERMANÊNCIA - INPC - SUBSTITUIÇÃO - JUROS - LIMITE - CAPITALIZAÇÃO - MULTA DE MORA - REDUÇÃO - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - DÍVIDA EM DISCUSSÃO - NÃO INSCRIÇÃO DO NOME DO DEVEDOR EM CADASTROS DE INADIMPLENTES.
O Código de Defesa do Consumidor incide sobre as operações bancárias, uma vez que as atividades desempenhadas pelas instituições financeiras se enquadram no conceito de relação de consumo. Segundo estabelece o art. 51, inciso IV, do CDC são nulas de pleno direito as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade. 3 [grifei]
Bem de se notar que, como decorrência da interpretação sistemática do Direito, o Código do Consumidor não exclui a aplicação das normas do macrossistema do Direito Civil, num regime de complementaridade entre ambos. Cláudia Lima Marques chama isso de "diálogo das fontes" e explica:
Realmente, a convergência de princípios entre o CDC e o CC/2002 é a base da inexistência principiológica de conflitos possíveis entre estas duas leis que, com igualdade ou eqüidade, visam à harmonia nas relações civis em geral e nas relações de consumo ou especiais (...). A convergência de princípios é vista hoje como um fato bastante positivo para co-habitação (ou diálogo) das leis novas e antigas no mesmo sistema jurídico. É o que ocorrerá com o CDC e o CC/2002. 4
Isso sem falar na inexorável lente constitucional por que todo o direito deve ser lido. Consoante precisas lições de Luiz Roberto Barroso,
o Direito Constitucional é um modo de olhar o Direito e a Constituição é a lente por que se deve ler e interpretar os demais ramos do Direito, de modo que o Direito infraconstitucional deve ser lido e reinterpretado a partir da Constituição, cuja supremacia, além de formal, é axiológica. Enfim, toda interpretação jurídica é constitucional. A norma infraconstitucional deve ser interpretada como forma de viabilizar e concretizar a vontade constitucional. 5
No mesmo sentido já se manifestou outro setor autorizado da doutrina, apesar de constatar - com razão e com pesar - que os princípios constitucionais ainda se circunscrevem a instrumentos de retórica:
Pouco importa o domínio normativo sobre o qual se debruça o aplicador do direito: civil, processual civil, comercial, trabalhista, penal, processual penal e assim por diante. O que se apresenta sempre indeclinável a quem quer interpretar disposição do sistema do direito positivo brasileiro é o recurso aos Princípios Fundamentais indicados nos arts. 1º a 4º da constituição Federal.
Sucede que não há no Brasil cultura constitucional, materializada em comportamentos e condutas tendentes a I) preservar a "vontade de constituição"; II) efetivar, no plano máximo possível, os princípios e normas constitucionais; disseminar o conhecimento a respeito do texto constitucional. E a inexistência de cultura constitucional reverbera nos mais variados domínios da vida brasileira, quer no campo econômico, político, social e no altiplano do pensamento jurídico.
E o mais intrigante de tudo isso é constatar, com grande tristeza, que os preceitos havidos como "princípios fundamentais constitucionais" são utilizados como meros instrumentos de retórica, indicados, aqui e ali, com grandiloqüência em seminários e congressos de direito constitucional, sem que os advogados, membros do Ministério Público e juízes se dêem conta da obrigação que lhes é continuamente dirigida para o cumprimento dos comandos constitucionais, de modo específico no que concerne aos denominados "princípios fundamentais". 6
Este processo de leitura do Direito a partir da Constituição foi denominado, muito apropriadamente, de "filtragem constitucional". Explica Paulo Ricardo Schier que
a ordem jurídica, sob a perspectiva formal e material, e assim os seus procedimentos e valores, devem passar sempre e necessariamente pelo filtro axiológico da Constituição Federal, impondo, a cada momento da aplicação do Direito, uma releitura e atualização de suas normas. 7
Se, pois, qualquer ramo do Direito há de passar pelo inarredável processo de filtragem constitucional, decerto que o princípio da dignidade da pessoa humana, positivado no art. 1º, III da CF/88 como um dos fundamentos de nossa República, "há de ser o vetor interpretativo geral, pelo qual o intérprete deverá orientar-se em seu ofício". Isso porque "o princípio geral da dignidade da pessoa humana, a que toda a ordem jurídica afinal se reporta" 8, vincula a todos, não só os aplicadores do Direito.
Eis, pois, o contexto fundamentador em que é prolatada a presente sentença.
Segundo José Afonso da Silva,
a dignidade da pessoa humana não é uma criação constitucional, pois ela é um desses conceitos a priori, um dado preexistente a toda experiência especulativa, tal como a própria pessoa humana. A Constituição, reconhecendo a sua existência e sua eminência, transformou-a num valor supremo da ordem jurídica, quando a declara como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil constituída em Estado Democrático de Direito. Se é fundamento é porque se constitui num valor supremo, num valor fundante da República, da Federação, do País, da Democracia e do Direito. Portanto, não é apenas um princípio da ordem jurídica, mas o é também da ordem política, social e cultural. Daí a sua natureza de valor supremo, porque está na base de toda a vida nacional. 9
Afina do mesmo diapasão Marcelo Novelino Camargo:
A dignidade da pessoa humana não é um direito concedido pelo ordenamento jurídico, mas um atributo inerente a todos os seres humanos, independentemente de sua origem, raça, sexo, cor ou quaisquer outros requisitos. A consagração no plano normativo constitucional significa tão somente o dever de promoção e proteção pelo Estado, bem como o respeito por parte deste e dos demais indivíduos.
(...)
Como valor básico do Estado Democrático de Direito, impõe o reconhecimento de que o indivíduo deve servir de "limite e fundamento do domínio político da República". A pessoa não deve ser tratada simplesmente como um reflexo da ordem jurídica. Ao contrário! Deve constituir o seu objetivo supremo, sendo que na relação entre o indivíduo e o Estado há uma presunção em favor do ser humano e de sua personalidade, vez que o Estado existe para o homem e não o homem para o Estado.
The last, but not the least é o dever imposto aos poderes públicos no sentido de respeitá-la, protegê-la e promover os meios necessários ao alcance das condições mínimas indispensáveis a uma vida digna e ao pleno desenvolvimento da personalidade. Neste prisma, respeitar (observar) significa a não realização de atividades que importem a sua violação ("obrigação de abstenção"); proteger implica uma ação positiva para defendê-la contra qualquer espécie de violação por parte de terceiros; e promover consiste em proporcionar, por meio de prestações materiais positivas, os meios indispensáveis a uma vida digna. 10 [grifei]
Neste desenrolar hermenêutico, destaca a doutrina a existência de um duplo viés da dignidade da pessoa humana:
O Estado tem não apenas o dever de se abster de praticar atos que atentem contra a dignidade da pessoa humana, como também o de promover esta dignidade através de condutas ativas, garantindo o mínimo existencial para cada ser humano em seu território. O homem tem sua dignidade aviltada não apenas quando se vê privado de alguma de suas liberdades fundamentais, como também quando não tem acesso à alimentação, educação básica, saúde, moradia etc.
É nesse sentido que Antonio E. Pérez Luño destaca a dupla dimensão constitutiva do princípio da dignidade da pessoa humana. A dimensão negativa, que visa impedir a submissão da pessoa humana a ofensas e humilhações, e a dimensão positiva, que impõe o reconhecimento da autonomia imanente ao homem, pressupondo a garantia de condições para o pleno desenvolvimento da sua personalidade. 11 [grifei]
Como se infere, portanto, o Estado - no que se inclui o Estado-Juiz -, além de não atentar contra indigitado princípio, deve promovê-lo, com escopo de garantir ao homem, centro e razão de ser do ordenamento jurídico, a mínima existência digna.
A Constituição consubstancia um emaranhado de normas (princípio e regras). A posição topológica dos dispositivos não se deu por acaso. Se a dignidade da pessoa humana está positivada logo art. 1º da Carta é porque isso tem alguma razão, qual seja, o giro paradigmático do constituinte de 1988 em dar à pessoa humana uma ênfase que a Constituição passada (1967/1969) não deu.
Da inafastável interpretação sistemática que se deve fazer não só do ordenamento jurídico como um todo, mas do próprio texto constitucional, resulta a íntima ligação havida entre o princípio da dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais. Preconiza o citado Marcelo Novelino Camargo ser
indiscutível a existência de uma relação de dependência mútua entre a dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais. Ao mesmo tempo em que os direitos fundamentais surgiram como uma exigência da dignidade de proporcionar um pleno desenvolvimento da pessoa humana, é certo também que somente através da existência desses direitos a dignidade poderá ser respeitada, protegida e promovida. Por essa razão, a exigência de cumprimento e promoção dos direitos fundamentais, encontra-se estreitamente vinculada ao respeito à dignidade da pessoa humana. 12
Desse raciocínio segundo o qual os direitos fundamentais encerram um meio, um instrumento de realização da dignidade da pessoa, defluiu a teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, que prega a proteção destes direitos (e, conseqüentemente, da dignidade) nas relações entabuladas entre particulares. De acordo com tal teoria, explica Daniel Sarmento, "o Estado tem a obrigação não apenas de abster-se de violar os direitos fundamentais, mas também de protegê-los diante de lesões e ameaças provenientes de terceiros, inclusive particulares." 13 [grifei]
Entrementes,
não se pode agir sem meditação e aplicar os direitos fundamentais nas relações privadas da mesma forma como ocorre com o Poder Público. Caso isso acontecesse, estaríamos abrindo brecha para uma ordem jurídica totalitária, que não deixa margem à liberdade individual e autonomia privada, sob o argumento de proteção dos direitos fundamentais. (...)
Desta feita, é imprescindível partirmos da premissa de que o princípio da autonomia da vontade também é um princípio assegurado implicitamente pela ordem constitucional e não pode ser desconsiderado pelo intérprete e aplicador do direito. Realmente, analisando a Constituição, verifica-se que ela assegura a autonomia da vontade implicitamente. A livre iniciativa é fundamento não apenas da República Federativa do Brasil (art. 1º, IV), mas também da ordem econômica estabelecida pela Constituição, nos termos do art. 170, caput. Não bastasse, a liberdade é genericamente assegurada pela cabeça do art. 5º da Constituição Federal.
Nestes termos, de logo é preciso verificar que a aplicação imediata dos direitos fundamentais não significa que o particular, quando sujeito passivo dos direitos fundamentais, não estará na mesma situação do Poder Público, justamente porque existe um núcleo irredutível da autonomia pessoal, na expressão de Canotilho, que é protegido e que o intérprete não pode perder de vista.
Verifica-se, assim, que o aplicador, ao se deparar com a eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas, era que ponderar dois bens jurídicos igualmente tutelados pela Constituição da República: de um lado a dignidade da pessoa humana, como síntese dos direitos fundamentais, e de outro, a autonomia da vontade.
Desta forma, não há soluções apriorísticas, de maneira que, em cada caso concreto, o aplicador terá que encontrar "soluções diferenciadas", em um verdadeiro balanceamento de bens jurídicos envolvidos, quais sejam, a dignidade da pessoa humana e a autonomia da vontade. Esta será a única forma de compatibilizar os valores envolvidos. 14
Sob os influxos da Carta, o processo torna-se constitucionalizado, chegando Nelson Nery Jr. a se valer da expressão "Direito Constitucional Processual" para "significar o conjunto das normas de Direito Processual que se encontra na Constituição Federal" 15. Assim, este novel ramo do Direito
seria formado a partir de princípios basilares do 'devido processo' e do 'acesso à justiça', e se desenvolveria através de princípios constitucionais referentes às partes, ao juiz, ao Ministério Público, enfim, os princípios do contraditório, da ampla defesa, da proibição das prova ilícitas, da publicidade, da fundamentação das decisões, do duplo grau, da efetividade, do juiz natural, etc. 16
O STF, por diversas vezes, realizando a interpretação sistemático-axiológica do ordenamento jurídico, valeu-se da teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, conforme bem se pode ver nos seguintes arestos: RE ..... - 2ª T. - Rel. Min. Marco Aurélio - DJU 07/06/1996; RE ..... - 2ª T. - Rel. Min. Carlos Velloso - DJU 19/12/1997; RE ....., Rel. Min. Gilmar Mendes - Informativo 405/STF.
Como acima visto, a incidência dos direitos fundamentais sobre as relações entre particulares deve dar-se obtemperadamente, sem que reste aniquilada a autonomia da vontade. Neste processo de ponderação entre a dignidade da pessoa humana e a livre iniciativa (que alberga constitucionalmente a liberdade contratual), o que resulta é a relativização da autonomia privada, de modo que esta não resta suprimida, mas relida sob a ótica constitucional. Daí falar-se em uma "nova autonomia privada".
A mente privilegiada do saudoso Caio Mário da Silva Pereira, ainda sob a égide do Código Civil de 1916, já reluzia serenidade e sensatez:
Em suas linhas gerais, eis o princípio da autonomia da vontade, que genericamente pode enunciar-se como a faculdade que têm as pessoas de concluir livremente os seus contratos.
Este princípio não é absoluto, nem reflete a realidade social na sua plenitude. Por isso, dois aspectos de sua incidência devem ser encarados seriamente: um diz respeito às restrições trazidas pela sobrelevância da ordem pública, e outro vai dar no dirigismo contratual, que é a intervenção do Estado na economia do contrato (...).
Quando um contrato é ajustado, não é possível fugir da observância daquelas normas, sob pena de sofrer penalidades impostas inafastavelmente. Os contratantes sujeitam, pois, sua vontade ao ditado dos princípios de ordem pública e dos bons costumes.
(...)
O contrato, que reflete por um lado a autonomia da vontade, e por outro submete-se à ordem pública, há de ser a resultante deste paralelogramo de forças, em que atuam ambas estas freqüências. Como os conceitos de ordem pública e bons costumes variam, e os conteúdos das respectivas normas pó via de conseqüência, certo será então enunciar que em todo o tempo o contrato é momento de equilíbrio destas duas forças, reduzindo-se o campo da liberdade de contratar na medida em que o legislador entenda conveniente alargar a extensão das normas de ordem pública, e vice-versa.
(...)
Ante influências tais (...), medrou no direito moderno a convicção de que o Estado tem de intervir na vida do contrato, seja mediante a aplicação das leis de ordem pública, que estabelecem restrições ao princípio da vontade em benefício do interesse coletivo, seja com a adoção da intervenção judicial na economia do contrato, instituindo a contenção dos seus efeitos, alterando-os ou mesmo liberando o contratante lesado, por tal arte que logre evitar que por via dele se consume atentado contra a justiça.
Em termos gerais, todo este movimento pode enquadrar-se na epígrafe ampla do dirigismo contratual, ou intervenção do Estado na vida do contrato, que conflita com as noções tradicionais da autonomia da vontade, e defende aquela das partes que se revela contratualmente inferior contra os abusos do poderoso, que uma farisaica compreensão da norma jurídica antes cobria de toda proteção. 17 [grifei]
Anderson Schreiber, já na vigência do Código de 2002, palmilha a mesma vereda:
Na concepção oitocentista, forjou-se o conceito de autonomia privada como um espaço privilegiado de liberdade individual, um círculo de perseguição dos interesses privados, que - coerentemente com isso - eram definidos por exclusão, como aqueles interesses estranhos ao Estado. A autonomia privada, neste contexto, identificava-se com a autonomia da vontade, isto é, com a livre expressão do intuito individual de cada sujeito. E, como sua legitimidade decorria da própria vontade individual, a autonomia privada não se condicionava a qualquer função juridicamente imposta.
(...)
Esta concepção de autonomia privada perdurou por longo tempo, e ainda hoje não se pode dizer que toda a doutrina tenha despertado para as suas imperfeições. Não obstante, a consagração da solidariedade como norma constitucional, e o reconhecimento da aplicabilidade direta das normas constitucionais sobre as relações privadas, impuseram intensa reformulação do conceito. O livre exercício da vontade individual, que tantas iniqüidades gerava nas relações entre agente econômicos desiguais, deixa de ser aceito como expressão fundamental do direito privado, para passar a ser tutelado apenas quando e na medida em que se mostre em consonância com a dignidade humana, entendida sob uma ótica solidarista. A autonomia privada deixa de ser um espaço de livre exercício de interesses privados, para integrar-se ao ordenamento jurídico, submetendo-se, como todos os demais institutos jurídicos, aos valores consagrados em nível constitucional.
Não mais considerada um valor em si mesma, a autonomia privada deixa de ser merecedora de tutela por si só. Impõe-se um juízo de valor particular sobre cada ato de exercício da autonomia privada, a fim de se verificar se os interesses concretamente perseguidos conformam-se à tábua axiológica do sistema civil-constitucional.
(...)
Neste novo contexto, a legitimidade dos atos de autonomia privada passa a estar condicionada ao atendimento dos valores constitucionais, e em especial àqueles indicados como fundamentais pela própria Constituição, em especial a dignidade da pessoa humana e a solidariedade social. Impõe-se, no exercício da autonomia privada, um intenso respeito à condição alheia - da contraparte ou dos terceiros sobre quem repercute tal exercício -, compreendida em sua integral amplitude, com atenção às suas expectativas, às suas necessidades e as suas fraquezas. Enquanto, na perspectiva liberal, o direito atentava tão-somente para a vontade do praticante da conduta, na perspectiva solidarista, o enfoque se estende também, e com especial importância, sobre o destinatário do ato, ou aqueles que sofram seus reflexos.
Esta relevante mudança de perspectiva não resulta, como pretendem alguns, em meras limitações extrínsecas ou excepcionais à autonomia privada, que reduzissem, mas conservassem imutável o seu núcleo de liberdade individual. Trata-se, ao contrário, de uma verdadeira transformação no conteúdo da autonomia privada, imposta por limites - ou melhor, elementos - que são antes internos que externos. 18
Na 1ª Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, foi aprovado o seguinte enunciado:
Enunciado 23 - Art. 421: a função social do contrato, prevista no art, 421 do novo Código Civil, não elimina o princípio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princípio, quando presentes interesses metaindividuais ou interesse individual relativo à dignidade da pessoa humana.
Note-se que, no Brasil, somente após a promulgação da Constituição de 1988 e, sobretudo, após a Lei nacional nº 8078/90, é que tal concepção constitucional das relações privadas passou a ganhar destaque. Conforme anotado acima, não há no nosso país uma "cultura constitucional". Conquanto venham os novos civilistas propugnando a constitucionalização do Direito, tal noção é incipiente por enquanto. Encontra-se ainda arraigada a ortodoxa cultura do pacta sunt servanda. Contudo, impende que o operador jurídico valha-se da interpretação como meio de atualização do Direito, sob pena de a sociedade evoluir e a ciência jurídica ficar parada em tempos outros que, sob a égide de uma moderna Constituição, não mais têm lugar. É preciso afastar o ranço misoneísta que está encravado na cultura jurídica brasileira para que se ilida o risco de um anacronismo do Direito pátrio, não em sua vertente positivada, mas quando da sua efetiva aplicação ao caso concreto.
Na Itália, há mais de trinta anos, quando, em 1974, Pietro Perlingieri escreveu obra clássica sobre o tema, já se propunha um giro paradigmático da visão sobre a autonomia privada. Alinhavou aquele autor:
A autonomia privada não é um valor em si e, sobretudo, não representa um princípio subtraído ao controle de sua correspondência e funcionalização ao sistema das normas constitucionais. Também o poder de autonomia, nas suas heterogêneas manifestações, é submetido aos juízos de licitude e de valor, através dos quais se determina a compatibilidade entre ato e atividade de um lado, e ordenamento globalmente considerado do outro. 19
Esse novo paradigma esparziu-se para o novel Direito Civil Brasileiro, notadamente para a quadra dos contratos, instrumentos da autonomia privada. O art. 421, encampando a idéia, é taxativo em prescrever que "a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato". Isso quer dizer que como instrumento jurídico destinado a possibilitar e dar segurança à circulação de riqueza, o contrato tem o seu desenvolvimento vinculado ao desenvolvimento econômico da sociedade. O contrato transforma-se para adequar-se ao tipo de mercado, ao tipo de organização econômica vigente em cada época. Mas embora conheça transformações, o contrato não perde sua função fundamental, que é a de instrumento da liberdade de iniciativa econômica, atentando-se sempre para que não sirva de instrumento de dominação dos mais fracos pelos mais fortes.
Portanto, as transformações do instituto contratual não contrariam, mas antes confirmam o princípio da autonomia da vontade, não mais em termos absolutos e ilimitados, as sujeitos a limites impostos pela lei, por decisões judiciais e por atos administrativos que procurem assegurar o interesse preferencial da sociedade.
(...)
A função social do contrato do contrato, conseqüentemente, é velar pela eqüitativa distribuição de riquezas, de forma a assegurar que o patrimônio inicial das partes, por ocasião da celebração da avença, não seja afetado de forma desproporcional pó força do cumprimento do contrato. O contrato não deve representar fonte de enriquecimento sem causa ou violar as noções básicas de equidade. Seu papel fundamental é assegurar a livre circulação de bens e serviços, a produção de riquezas e a realização de trocas, sempre de forma a favorecer o progresso social, evitando o abuso de poder econômico e a relação desigual entre os co-contratantes.
Em outras palavras, o contrato não se limita a revestir passivamente a operação econômica de um véu legal de per si não significativo, mas deve orientar as operações econômicas de forma a atender os princípios básicos da nossa sociedade: a dignidade da pessoa humana; os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, a equidade; a solidariedade e a produção de riquezas (arts. 1º e 3º da CF). Toda vez que a operação econômica revestida pelo contrato violar um desses objetivos, tem-se que ele não cumpre sua função social. Muitas vezes o contrato pode ter um objeto lícito, apenas raramente a imoralidade ou a finalidade escusa mostra sua face; a convenção é irrepreensível na aparência; só o fim cuidadosamente escondido revela-se imoral quando é conhecido. Portanto, para apreciação do cumprimento pelo contrato, de sua função social, não pode o juiz ter em mente apenas o objeto, mas sobretudo o fim visado pelas partes, o que pode ser denotado de suas próprias condutas. Devem os tribunais sondar os corações dos contratantes e, se o contrato revela o pensamento imoral que os anima, a finalidade contrária aos princípios básicos da sociedade, recusar reconhecimento a esta vontade movida por motivos culpáveis. 20 [grifei]
Continuando nesta mesma vereda de aplicação dos direitos fundamentais às relações privadas, é preciso ter-se em mente que aqueles não se encontram previstos taxativamente nos incisos do art. 5º da CF/88. Afora o §2º deste mesmo dispositivo que possibilita uma textura principiológica aberta, aqueles direitos positivados no art. 7º da CF (que são direitos sociais) também guardam o viés de fundamentalidade.
Estes direitos são tidos pela doutrina também como direitos fundamentais de segunda geração ou dimensão e "acentuam o princípio da igualdade entre os indivíduos (igualdade material, e não apenas jurídica ou formal), compreendendo os direitos sociais, econômicos e culturais, que exigem prestações por parte do Estado para se concretizarem. 21 Saliente-se que escusas estatais (e mais uma vez do Estado-Juiz) de não observância de ditos direitos, ao argumento de que as normas que os albergam têm caráter programático, são infundadas. Isso porque, conforme escólio de Paulo Bonavides, "os direitos fundamentais de segunda geração tendem a tornar-se tão judiciáveis quando os da primeira; pelo menos esta é a regra que já não poderá ser descumprida ou ter sua eficácia recusada com aquela facilidade de argumentação arrimada no caráter programático da norma." 22 Logo, é dever do aplicador observá-los e aplicá-los, por óbvio, com ponderação, sem aniquilar a autonomia privada.
A fundamentalidade dos direitos sociais é tamanha que o STF, no julgamento da ADIN nº 939-07/DF, alçou-os à categoria de cláusulas pétreas. Isso, aliás, já era defendido pelo citado professor cearense, para quem o art. 60, § 4º da CF/88 não abrange apenas o teor material dos direitos de primeira geração, herdados pelo constitucionalismo contemporâneo, senão que se estende por igual aos direitos da segunda dimensão, a saber, os direitos sociais.
(...).
Demais, uma linha de eticidade vincula os direitos sociais ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, o qual lhes serve de regra hermenêutica. Urge, por conseguinte, interpretar tais direitos de um modo que se lhe reconheça o mesmo quadro de proteção e garantia aberto pelo constituinte em favor do conteúdo material do § 4º do art. 60, ao qual eles pertencem pela universalidade mesma da expressão direitos e garantias individuais. 23
Dentre os vários direitos sociais, destaca-se para o caso vertente aquele cravado no art. 7º, X da CF/88, que abriga a proteção do salário, "constituindo crime sua retenção dolosa". A esse tema, José Afonso da Silva teceu os seguintes comentários:
Quanto à proteção do salário, consta agora explicitamente da Constituição. Em certo sentido, aliás, o próprio salário mínimo e o piso salarial constituem formas de proteção salarial. Mas dois preceitos são específicos nesse sentido: o art. 7º, VI (...) e o do inciso X do mesmo artigo, que prevê a "proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa"; a lei é que indica a forma dessa proteção, e já o fez de vários modos: "contra o empregador", contra os credores do empregador, contra o empregado e contra os credores do empregado. Por isso é que, além de irredutíveis, os salários são impenhoráveis, irrenunciáveis e constituem créditos privilegiados na falência e na concordata do empregador. A segunda parte do dispositivo já define como crime a retenção dolosa do salário - o que, nos termos da legislação penal vigente, caracteriza apropriação indébita. 24 [grifei]
Joeirando-se, pois, essas circunstâncias, vê-se que a intangibilidade do salário lato sensu é cláusula pétrea constitucional. Ao vedar a possibilidade de penhora - ato do processo de execução - fechou as portas inclusive para o Estado tocar o salário do trabalhador, no que se inclui, naturalmente, o do inativo que percebe benefício de aposentadoria. Num raciocínio lógico, não é preciso ser Hércules, o "juiz imaginário, de capacidade e paciência sobre-humanas" criado por Ronald Dworkin 25, para concluir que, se nem o Estado pode penhorar o salário (salvo na exceção prevista no art. 649, IV), muito menos um banco pode fazê-lo. A se admitir isso, estaria o Poder Judiciário chancelando de vez a supremacia destas instituições financeiras ao próprio Estado, o que, com todo respeito, não pode ser minimamente cogitado.
No egrégio TJMG e no colendo STJ, o tema já foi vergastado em arestos cujas ementas merecem transcrição:
BANCO - CONTA SALÁRIO - DÉBITO EM CONTA PARA PAGAMENTO DE EMPRÉSTIMO - A cláusula contratual que autoriza o banco a se apropriar de dinheiro de salário, mediante débito em conta corrente, em pagamento de empréstimo contraído pelo correntista, viola o princípio da impenhorabilidade absoluta dos recursos oriundos do trabalho, aplicável a qualquer espécie de expropriação. 26
Ação ordinária - Proventos de aposentadoria depositados diretamente na conta corrente - Retenção indevida.
- Consoante entendimento remansoso da jurisprudência, sendo o salário impenhorável, deve ser preservado de qualquer ato que possa impedir o correntista de dispor do quantum remuneratório que percebe a tal título.
- O titular da conta corrente é o proprietário do dinheiro; os ingressos de numerário na conta não podem ser apropriados pelo banco, mesmo pelo fundamento de haver dívida em aberto. 27 [grifei]
Agravo de Instrumento - Banco - Salário - Retenção visando à satisfação de créditos - Caráter alimentar da verba - Multa.
- A remuneração do trabalhador aparece protegida em dispositivos legais diversos, não podendo sofrer constrição judicial, salvo na hipótese de execução por dívida de alimentos. Assim, por maior razão, não pode o banco credor reter, sponte propria, valores creditados em conta corrente de dito devedor, à guisa de vencimentos, dado o caráter alimentar da verba em tela.
- Pode o juiz impor multa à parte, para a situação em que dela se espera o cumprimento de obrigação de não-fazer (CPC, art. 461, 4º), cobrável em caso de desatenção ao mandado judicial, não sendo de muito valor a de R$ 500,00, incidente sobre cada ato representativo de resistência do banco à ordem dada. 28 [grifei]
Agravo de instrumento - Cautelar - Liminar deferida - Conta corrente - Débito oriundo de operação de crédito - Retenção de verba salarial - Impossibilidade.
- A retenção, por parte do banco, de valores da conta corrente do autor referentes à verba salarial para pagamento de operações de crédito realizadas entre ambos é ilegal e esbarra no comando do art. 7º, X, da CF/88, bem como no art. 649, IV do CPC. 29 [grifei]
Civil e Processual - Ação de indenização - Danos Morais - Apropriação pelo banco depositário de salário de correntista, a título de compensação de dívida - Impossibilidade - CPC, art. 649, IV.
(...)
- Não pode o banco se valer da apropriação de salário do cliente depositado em sua conta corrente, como forma de compensar-se da dívida desde em face do contrato de empréstimo inadimplido, eis que a remuneração, por ter caráter alimentar, é imune a constrições dessa espécie, ao teor do disposto no art. 649, IV, da lei adjetiva civil, por analogia corretamente aplicado à espécie pelo Tribunal a quo. 30 [grifei]
Banco - Cobrança - Apropriação de depósitos do devedor.
O banco não pode apropriar-se da integralidade dos depósitos feitos a título de salários, na conta de seu cliente, para cobrar-se de débito decorrente de contrato bancário, ainda que para isso haja cláusula permissiva no contrato de adesão. Recurso conhecido e provido. 31 [grifei]
Destaque-se que o STJ admite a penhora de aposentadoria apenas para pagamento de pensão alimentícia, conforme se vê da recentíssima notícia abaixo colacionada:
- STJ admite penhora de aposentadoria para pagar pensão alimentícia
Os valores líquidos recebidos a título de aposentadoria podem ser penhorados para pagamento de pensão alimentícia, ficando livre o valor reservado à subsistência do alimentante. A conclusão é da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) com base em voto proferido pela ministra relatora Nancy Andrighi.
Segundo ela, apesar de o Código de Processo Civil (CPC) prever a exceção à impenhorabilidade de salários para pagamento de prestação alimentícia, nada dispõe sobre a impenhorabilidade de pensões, neste item incluídas as aposentadorias. Mas, para a ministra, a exceção prevista para os salários recebidos em atividade deve ser aplicada também aos proventos pagos a partir da aposentadoria.
No entanto, segundo a ministra, apesar de o inciso VII do artigo 649 do CPC nada dispor sobre "exceção à impenhorabilidade das pensões, nelas incluídas as pensões por aposentadoria", "como os proventos de aposentadoria têm a mesma natureza jurídica dos salários, em se tratando de execução de pensão alimentícia, podem tais proventos ser penhorados, por analogia ao disposto no inciso IV do artigo 649 do CPC; porquanto se a impenhorabilidade dos salários pode sofrer exceção para pagamento de verbas de caráter alimentar, essa mesma exceção deve ser aplicável também para os proventos de aposentadoria".
A ministra Nancy Andrighi alertou para a controvérsia que seria gerada, caso se entendesse pela impenhorabilidade da aposentadoria até para cobrança de alimentos. "Poderia criar a seguinte situação: o pai, enquanto trabalha, pode ter parte do salário penhorado para pagamento de execução de pensão alimentícia, por força do inciso IV do artigo 649 do CPC, mas, vindo a se aposentar no curso da execução, não se poderia penhorar parte da sua aposentadoria para a continuidade do pagamento dos alimentos, por ser omisso o inciso VII do artigo 649 nesse sentido, em evidente prejuízo para o alimentado, o que é inaceitável".
- Percentual
No processo em questão, o pedido do alimentante foi acolhido pelo STJ apenas para reduzir o percentual da penhora. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul havia determinado a penhora integral, ou seja, cem por cento dos proventos líquidos da aposentadoria. De acordo com a ministra Nancy Andrighi, a penhora do valor integral não pode ser admitida "porquanto a exceção à impenhorabilidade deve ser relativa e limitada, pois deve-se reservar o indispensável à subsistência do executado-alimentante".
A relatora votou pela redução da penhora de 100% para 66% dos proventos líquidos da aposentadoria mensal do alimentante. O voto de Nancy Andrighi foi acompanhado pelos demais membros da Terceira Turma. 32
Extrai-se disso que, se nem mesmo para o pagamento de pensão alimentícia - que visa a resguardar a vida do alimentado - é possível a penhora de todo o salário, muito menos para pagamento de empréstimo junto a uma instituição financeira.
Constate-se, a contragosto e com sincero pesar, que o Poder Legislativo já teve a oportunidade de colocar o ente público em relação de subjugação aos bancos. É a norma que se extrai da singela interpretação do art. 83 da Lei nacional nº 11101/05. Isso sem falar no natimorto art. 192, §3º da CF que, segundo o STF, nunca foi auto-aplicável e, sem ter sido regulamentado, foi extirpado da Constituição pela EC nº 40/03.
E, na situação material subjacente, noto que o requerente é portador de neoplasia (câncer), conforme f. 12. Além disso, mora de aluguel, conforme contrato de f. 13. Ora, a abusividade ínsita à retenção salarial é tão acentuada que viola outros direitos fundamentais do requerente, quais sejam, o direito à saúde e à moradia, insculpidos no art. 6º da Carta. A pergunta que me faço é: será que alguém que tem retido todo o salário consegue cuidar da sua saúde e ter moradia? A par aqui qualquer discussão acerca do fornecimento gratuito de remédios para a população carente ou se outro da família paga o aluguel. O que se tem é que direitos fundamentais do requerente, decorrentes diretamente da dignidade da pessoa humana, estão sendo vilipendiados. E o Judiciário não pode compactuar com tamanho disparate.
Não quero, com essa posição, fazer-me paladino da justiça. Longe disso. Apenas quero crer, não com a visão quixotesca do "Cavaleiro da Triste Figura", que, num sistema de freios e contrapesos como o nosso (CF, art. 2º), o Poder Judiciário pode reequilibrar, com suas decisões, eventuais distorções, inclusive as de ordem legislativa, praticadas sob a influência de grupos de pressão, sobretudo os econômicos, as quais atentam diretamente contra os princípios fundamentais positivados na Constituição.
Calha rememorar, outrossim, o próprio art. 170 da CF/88 que traz por fim da ordem econômica pátria "assegurar a todos a existência digna" e tem dentre seus princípios a "defesa do consumidor".
Ademais, além de poder configurar apropriação indébita, conforme asseverado por José Afonso da Silva, a retenção pelo banco do que percebe de salário um correntista seu constitui, também, em tese, o delito previsto no art. 345 do Código Penal ("Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite") 33. Efetivamente, o que faz um banco ao se apropriar do salário de um correntista para se fazer pagar de um empréstimo que este tenha para com aquele tomado, é justamente o que prescreve o tipo penal citado. Sua pretensão de receber o devido pelo empréstimo é legítima, mas a lei não permite que retenha o salário do trabalhador/aposentado-correntista. Logo, se assim age, faz justiça pelas próprias mãos, o que caracterizaria, num juízo perfunctório, a prática de tal crime.
Como não existe lei que permite a retenção, salvo, repita-se, no caso do devedor de alimentos (CPC, art. 649, IV), uma cláusula contratual também não pode permitir isso, muito menos num contrato de adesão e mesmo que autorize o correntista, haja vista que, como acima visto nas lições de José Afonso da Silva, o salário, além de impenhorável, é também irrenunciável.
Um paralelo ajuda na compreensão: se nem na doação - que decorre de mera liberalidade do doador - é possível doar todos os bens (CC, art. 548), muito menos um agente externo pode fazê-lo. Isso se explica diante da inarredabilidade da circunstância de que a todas as pessoas há de ser garantido um patrimônio mínimo que lhe garanta a vida com dignidade. As lições de Luiz Edson Fachin a esse respeito são irrepreensíveis, razão por que peço vênia para as transcrever:
A existência humana digna é um imperativo ético que se proteja para o Direito na defesa de um patrimônio mínimo.
A pessoa natural, ao lado de atributos inerentes à condição humana, inalienáveis e insuscetíveis de apropriação, pode ser também, à luz do Direito Civil brasileiro contemporâneo, dotada de uma garantia patrimonial que integra sua esfera jurídica. Trata-se de um patrimônio mínimo mensurado consoante parâmetros elementares de uma vida digna e do qual não pode ser expropriada ou desapossada. Por força desse princípio, independente de previsão legislativa específica instituidora dessa figura jurídica, e, para, além da mera impenhorabilidade como abonação, ou inalienabilidade como gravame, sustenta-se existir essa imunidade juridicamente inata ao ser humano, superior aos interesses dos credores.
Tal proposição parte de um fundamento que se pode extrair do Código Civil brasileiro, mediante legítimo recurso de hermenêutica. O dispositivo, focalizado especialmente, está contido no art. 548 da nova codificação civil, do qual se pode inferir que a ordem jurídica, ao vedar, mediante regra cogente cuja violação comina com nulidade absoluta, a auto-redução à miserabilidade, faz emanar princípio que, também, obsta a instauração de estado de paupérrimo por qualquer meio, voluntário ou forçado, judicial ou extrajudicial, de interesse público ou privado. Ali se garante o direito fundamental à subsistência e veicula princípio geral que não se restringe à hipótese enunciada.
A formulação encontra, ainda, assento na tutela constitucional do direito à vida, caput do art. 5º da Constituição da República Federativa do Brasil vigente desde 5 de outubro de 1988, bem como no caput do artigo 170 da mesma Constituição, condicionando a ordem econômica ao assegurar a todos uma existência digna.
(...)
A noção do patrimônio personalíssimo, assumidamente paradoxal, está agregada à verificação concreta de uma real esfera patrimonial mínima, mensurada pela dignidade humana à luz do entendimento de necessidades básicas ou essenciais.
(...)
A garantia de um patrimônio mínimo conecta-se com a superação da compreensão forma dos sujeitos. Funda-se na dignidade da pessoa para apreendê-la, concretamente, na realização de necessidades fundamentais.
(...)
O ponto de partida é uma situação fática que põe em risco, no choque de interesses, a esfera jurídica de um dado sujeito. O estado deriva desse plano fático, apto a conferir o status merecedor de especial tutela, uma proteção indispensável, necessária, conditio sine qua non para a sobrevivência.
Não se trata, porém, de causar "mal" a outrem, ainda que de modo legítimo ou inimputável. Contudo, não se pode olvidar a possibilidade de ocorrência de sacrifício de interesses, especialmente de credores. Daí porque a migração proposta: entre a garantia creditícia e a dignidade pessoal, opta-se por esta que deve propiciar a manutenção dos meios indispensáveis à sobrevivência.
O ordenamento jurídico moderno, a partir da Constituição, fixa vários princípios fundamentais, espelhando valores nele consagrados a serem observados pelo credor que através do Judiciário pretende satisfazer-se por meio da execução judicial do patrimônio de seu devedor.
A execução deve ter atividades disciplinadas em lei e consoante a todos os mandamentos constitucionais, dentre eles: (...) k) princípio da relatividade, não incidindo sobre os bens considerados impenhoráveis ou inalienáveis (art. 648 do CPC); (...) n) o princípio de que a execução não pode levar o executado a uma situação incompatível com a dignidade da vida humana (...).
Obter a guarida do patrimônio mínimo em favor dos valores fundamentais da pessoa é uma maneira de instituir um novo lugar jurídico, espaço de luta constante entre interesses e pretensões. 34
Precedente jurisprudencial endossa a visão humanista do Direito a partir da CF/88:
(...) o sentido da moderna jurisprudência é exatamente a busca pela humanização do Direito, outorgando ao Magistrado uma tarefa que transcende à automática aplicação da norma para que o mesmo possa empregar uma hermenêutica teleológica que de há muito já superou o dogmatismo literal e impensado.
De fato, cumpre ao aplicador do Direito uma função que, embora não possa se afastar da norma, busque uma interpretação que se harmonize com todo o sistema jurídico pátrio, principalmente em sua esfera constitucional. 35
Alhures, o banco não estará desamparado, porquanto, a despeito de sua natureza de pessoa jurídica, também tem garantido um direito fundamental, qual seja, o direito de ação. 36 Segundo taxativa dicção do art. 5º, XXXV, da CF/88, "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". Conforme precedente jurisprudencial do STF, "a ordem jurídico-constitucional assegura aos cidadãos o acesso ao Judiciário em concepção maior. Engloba a entrega da prestação jurisdicional da forma mais completa e convincente possível. 37
Logo, embora não lhe seja lícito apropriar-se do salário do correntista, caso venha a ser por este lesado em seu direito subjetivo patrimonial, pode fazer valer sua pretensão, através do exercício do direito de ação.
Se, entrementes, o banco se apropriou do salário do correntista, ainda que sob a alegação de previsão contratual, agiu além dos limites. Repita-se: buscar um crédito é direito subjetivo garantido pela lei. Todavia, buscar o crédito ao arrepio de normas constitucionais e da boa-fé é incorrer em abuso. Com efeito, ao condicionar o seu exercício a parâmetro de boa-fé, bons costumes e à finalidade sócio-econômica, o legislador submeteu os direitos - individuais e coletivos - aos valores sociais que estes conceitos exprimem. Ao magistrado, impôs o desafio de harmonizar a autonomia individual e a solidariedade social, somente merecendo tutela a atividade econômica privada que "atende concretamente aos valores constitucionais". Todo e qualquer ato jurídico que desrespeite tais valores, ainda que não seja ilícito por falta de previsão legal, pode ser qualificado como abusivo, ensejando a correspondente responsabilização.
A adoção da teoria do abuso do direito constitui um dos aspectos da constitucionalização do Direito Civil, tendência marcante do nosso tempo e característica do Estado Social, possibilitando a permanente oxigenação do sistema ao permitir a adequação das normas à realidade social, em constante transformação.
As normas constitucionais contêm os fundamentos e os princípios da República e descrevem um projeto de sociedade, a ser realizado através dos valores por ela mesma escolhidos como prevalentes, num dado momento histórico. Tais normas incidem diretamente sobre as relações interprivadas, somente legitimando os atos praticados em conformidade com os valores fundamentais do ordenamento, contidos na própria Carta. 38
O Código de Defesa do Consumidor, diploma reitor da relação jurídica de direito material subjacente, reconhece a "vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo" (art. 4º, I). Tal vulnerabilidade traz consigo a necessidade de que o consumidor, nessa relação jurídica disparitária, seja, no mínimo, informado das nuanças inerentes a tal relação. E o inciso III do mesmo dispositivo, em perfeita consonância legislativa, preconiza a harmonização dos interesses dos sujeitos da relação de consumo "sempre com base na boa-fé", no presente caso vista sob a ótica objetiva. Sobre isso, precisas as lições de Gustavo Tepedino e Anderson Schreiber:
Como se pode depreender, a referência dessas normas não é uma boa-fé subjetiva, como estado de consciência do fornecedor ou do consumidor, mas uma nova concepção de boa-fé, que, desvinculadas das intenções íntimas do sujeito, vem exigir comportamentos objetivamente adequados aos parâmetros de lealdade, honestidade e colaboração no alcance dos fins perseguidos em cada relação obrigacional. 39 [grifou-se]
O princípio da boa-fé, enquanto cláusula geral, "deve orientar o juiz nas decisões" 40 e tem por destinatários tanto o fornecedor, como o consumidor, sujeitos da relação de consumo.
Sob estes influxos, passa a obrigação a ser eminentemente complexa, porquanto a elas se acresce
os chamados deveres anexos ou laterais. Seriam obrigações de conduta honesta e leal entre as partes, vazadas em deveres de proteção, informação e cooperação, a fim de que não sejam frustradas as legítimas expectativas de confiança entre os contratantes quanto ao fiel cumprimento da obrigação principal derivada da autonomia privada.
Enfim, é possível afirma que o regulamento contratual atual é o resultado de uma heteronomia de fontes: à autonomia privada acrescem-se os deveres impostos pela boa-fé objetiva. 41 [grifei]
A boa-fé objetiva, por sua vez, possui dentre suas funções restringir o exercício abusivo de um direito subjetivo por uma parte em detrimento da outra. Conforme salienta a doutrina,
são estes deveres anexos que, formando o núcleo da cláusula geral de boa-fé, se impõem ora de forma positiva, exigindo dos contratantes determinado comportamento, ora de forma negativa, restringindo ou condicionando o exercício de um direito previsto em lei ou no próprio contrato. 42 [grifei]
Assim é que, a partir do mencionado "diálogo das fontes", o instituto do abuso de direito previsto no Código Civil terá aplicação direta nas relações de consumo. Como escrito por Cláudia Lima Marques,
o CC/2002, como vimos, é a lei central do sistema de direito privado (não lei total) e servirá de base conceitual nova para o microssistema específico do CDC, naquilo que couber. Assim, por exemplo, o que é abuso de direito, o que é nulidade, o que é pessoa jurídica, o que é prova, decadência, prescrição e assim por diante - se conceitos não definidos no microssistema, terão sua definição atualizada pelo CC/2002. 43 [grifei]
Incide, portanto, o art. 187 do CC:
Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. [grifei]
Tal abuso "é constatado no instante da violação do elemento axiológico da norma. Instala-se a contrariedade entre o comportamento comissivo ou omissivo do indivíduo e o fundamento valorativo-material do preceito. 44
Deveras, para que se verifique o abuso de direito, dispensou o CC/2002 qualquer perquirição acerca do elemento culpa 45, ainda mais quando a seara na qual se verifica a responsabilidade decorre de fato de consumo, em que é objetivo aquele dever jurídico sucessivo.
Nesta interconexão dialógica, caso haja cláusula abusiva plasmada em contrato, premente aplicar-se o art. 51, IV do CDC:
São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
(...)
IV- estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade. [grifei]
Cláusula abusiva, explicam os co-autores do anteprojeto do CDC,
é aquela que é notoriamente desfavorável à parte mais fraca na relação contratual, que, no caso de nossa análise, é o consumidor, aliás, por expressa definição do art. 4º, I, do CDC. A existência de cláusula abusiva no contrato de consumo torna inválida a relação contratual pela quebra do equilíbrio entre as partes, pois normalmente se verifica nos contratos de adesão, nos quais o estipulante se outorga todas as vantagens em detrimento do aderente, de quem são retiradas as vantagens e a quem são carreados todos os ônus derivados do contrato. 46
A gravidade que porta uma tal cláusula é tamanha que a sua nulidade "deve ser reconhecida judicialmente, por meio de ação direta (ou reconvenção), de exceção substancial alegada em defesa (contestação) ou, ainda, por ato ex officio do juiz". 47
E o CDC, palmilhado a trilha já aberta pela Constituição rumo ao caminho do novo enfoque a ser dado à autonomia privada, põe, de vez, limites ao vetusto adágio pacta sunt servanda. Justifica-se isso porque o Código de Defesa do Consumidor inova consideravelmente o espírito do direito das obrigações, e relativo à máxima pacta sunt servanda. A nova Lei vai reduzir o espaço antes reservado para a autonomia da vontade, proibindo que se pactuem determinadas cláusulas, vai impor normas imperativas que visam proteger o consumidor, reequilibrando o contrato, garantindo as legítimas expectativas que depositou no vínculo contratual.
(...)
Se no direito tradicional, representado pelo Código Civil de 1916 e pelo Código Comercial de 1850, já conhecíamos normas de proteção da vontade, considerada a fonte criadora e, principalmente, limitadora da força vinculativa dos contratos, passamos a aceitar no Brasil, com o advento do Código de Defesa do Consumidor, a existência de valores jurídicos superiores ao dogma da vontade, tais como a eqüidade contratual e a boa-fé objetiva, os quais permitem ao Poder Judiciário um novo e efetivo controle do conteúdo dos contratos de consumo. Este mesmo espírito de controle do contrato encontra-se no CC/2002. 48
O STJ, analisando questão exatamente igual à vertente, também já teve oportunidade de decidir pela abusividade da cláusula contratual que permite ao banco reter salário do correntista-consumidor para se pagar:
Conta corrente - Apropriação do saldo pelo banco credor - numerário destinado ao pagamento de salários - Abuso de direito - Boa-fé.
- Age com abuso de direito e viola a boa-fé o banco que, invocando cláusula contratual constante do contrato de financiamento, cobra-se lançando mão do numerário depositado pela correntista em conta destinada ao pagamento dos salários de seus empregados (...). A cláusula que permite esse procedimento é mais abusiva do que a cláusula-mandato, pois enquanto esta autoriza apenas a constituição do título, aquela permite a cobrança pelos próprios meios do credor, nos valores e no momento por ele escolhidos. Recurso conhecido e provido. 49 [grifei]
A abusividade restará mais evidente se infensa aos termos do art. 54, § 4º da Lei nº 8078, in verbis:
As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão.
Analisando o contrato de f. 74 - que, diga-se, não corresponde aos contratos de empréstimo tomados pelo requerente -, vê-se que, de fato, as cláusulas que limitam o direito do cliente-consumidor - v. g., as de número 12 e 14 - estão redigidas em caixa alta. Todavia, não permitem sua imediata e fácil compreensão. Onde ali está escrito, com a clareza legal exigida, que todos os salários do correntista serão retidos para pagamento do empréstimo tomado? Será que o consumidor compreende ser isso o que quer dizer a cláusula? Imagino que não. E isso porque tais cláusulas sempre trazem a questão da retenção total do salário como proposital mensagem subliminar, o que não pode merecer agasalho judicial, porquanto infensa ao dever anexo de informação, direito básico do consumidor, previsto às claras no art. 6º, III do CDC.
Logo, se há abusividade em cláusula contratual que prevê a possibilidade de retenção de quantia salarial do correntista e se tal cláusula padece de nulidade, tudo o que foi até então retido deve ser restituído, porquanto isso foi feito à margem da lei e da Constituição.
Naturalmente que os valores retidos em épocas passadas deverão ser atualizados com aquele mesmo percentual cobrado pelo banco em razão do mútuo contratado. Só assim se resguardará a igualdade material das partes e o equilíbrio contratual. Só assim se afastará o risco de locupletamento ilícito. Há, nesse sentido, importante precedente no STJ:
Processual civil e Comercial. Recurso Especial. Contrato de abertura de crédito em conta-corrente (cheque especial). Cobrança de valores indevidos pela instituição financeira. Restituição ao correntista. Remuneração do indébito. Taxa idêntica à exigida pela instituição financeira em situações regulares. Possibilidade.
- É direito do titular de contrato de abertura de crédito em conta-corrente (cheque especial) obter a restituição de valores indevidamente cobrados pela instituição financeira.
- O montante do indébito a ser restituído deverá ser composto não apenas pelo valor cobrado indevidamente (principal), mas também por encargos que venham a remunerar o indébito à mesma taxa praticada pela instituição financeira no empréstimo pactuado (acessório).
- Se, em contrato de cheque especial pactuado à taxa de 11% ao mês, a instituição financeira cobrou valor de seu correntista indevidamente, deverá restituí-lo acrescido da mesma taxa, isto é, 11% ao mês.
- A solução adotada não fere a Lei de Usura, porquanto o correntista não concedeu crédito à instituição financeira, mas apenas busca restituir o que lhe foi cobrado indevidamente.
- A remuneração do indébito à mesma taxa praticada para o cheque especial se justifica, por sua vez, como a única forma de se impedir o enriquecimento sem causa pela instituição financeira.
Recurso especial não conhecido. 50 [grifei]
A moderna doutrina brasileira faz coro:
Sendo a eqüidade a pedra angular do sistema protetivo, não existem razões plausíveis para que os bancos se afastem do CDC. Mesmo por um princípio de simetria e repúdio ao enriquecimento sem causa, não se pode entender como o consumidor paga escandalosos 10 ou 12% ao mês em razão de um empréstimo, e é remunerado em média com 1% ao mês pelas mesmas instituições, ao efetuar suas aplicações. 51
Nesta linha de fundamentação, mister ainda passar-se a situação concreta dos autos pelo crivo inexorável da proporcionalidade, pois, como há dois interesses em conflito - direito do requerente à não-retenção do salário versus direito de crédito do requerido - um deles haverá de preponderar no caso concreto. Enfatize-se, aliás, que ambos os interesses em colisão possuem fundo constitucional. Como visto, o direito do requerente relaciona-se à dignidade da pessoa humana e ao direito social do art. 7º, X da CF. Já o direito do requerido está na livre iniciativa, também sediada como fundamento da nossa República (art. 1º, IV).
E joeirar a situação vertente pelo princípio da proporcionalidade nada mais é que concretizar, mais uma vez, o processo de filtragem constitucional, haja vista que aquele princípio tem sede positiva na Constituição no art. 5º, LIV. Isso, porque o devido processo legal possui, além do viés formal, um viés substancial. Conforme preceitua a doutrina,
o devido processo legal substancial diz respeito à limitação ao exercício do poder e autoriza ao julgador questionar a razoabilidade de determinada lei e a justiça das decisões estatais, estabelecendo o controle material da constitucionalidade e da proporcionalidade. Aliás, a fundamentação do princípio da proporcionalidade, no nosso sistema, é realizada pelo princípio constitucional expresso do devido processo legal. Importa aqui a sua ênfase substantiva, em que há preocupação com a igual proteção dos direitos do homem e os interesses da comunidade quando confrontados. 52 [grifei]
Nesta toada é que
o devido processo legal se manifesta em todos os campos do direito, em seu aspecto substancial (...). No direito privado prevalece o princípio da autonomia da vontade com a conseqüente liberdade de contratar, de realizar negócios e praticar atos jurídicos. Podem ser praticados quaisquer atos, mesmo que a lei não os preveja, desde que não atentem contra normas de ordem pública ou contra os bons costumes: o que não é proibido é permitido. 53 [grifei]
Tamanha a permeabilidade da ordem jurídica às normas constitucionais que há quem diga - e com razão - que o princípio do devido processo legal se aplica no âmbito negocial. Consoante palavras de Fredie Didier Jr.,
fincadas essas premissas [o autor, quando se refere às tais "premissas", refere-se à aplicação dos direitos fundamentais às relações privadas], pode-se então, concluir que o princípio do devido processo legal - direito fundamental previsto na Constituição brasileira - aplica-se, sim, no âmbito negocial, seja na fase pré-contratual, seja na fase executiva. 54
No exercício da ponderação de interesses, valendo-se o operador jurídico do mencionado critério da proporcionalidade, imprescindível pesar mais o interesse que abriga a dignidade da pessoa humana. Conforme preconiza o citado Daniel Sarmento,
a dignidade da pessoa humana afirma-se como o principal critério substantivo na direção da ponderação de interesses constitucionais. Ao deparar-se com uma colisão concreta entre princípios constitucionais, tem o operador do direito de, observada a proporcionalidade, adotar a solução mais consentânea com os valores humanitários que este princípio promove.
Não se pretende, com essa afirmação, sustentar que a ponderação entre direitos fundamentais - que representam a concretização do princípio da dignidade da pessoa humana - e outros bens jurídicos de natureza constitucional tenha, necessariamente, de ser resolvida em detrimento destes últimos. Asserção deste quilate contradiria tudo o que se vem afirmando no decorrer deste estudo.
(...)
Como já se disse, não há uma hierarquia forma entre os princípios constitucionais, de modo que a resolução de colisões que se verifiquem em hipóteses concretas depende sempre da ponderação de interesses, cujo resultado poderá variar em razão das especificidades fáticas do caso.
Nesta ponderação, porém, a liberdade do operador tem como norte e como limite a constelação de valores subjacentes à ordem constitucional, dentre os quais cintila com maior destaque o da dignidade da pessoa humana. Nenhuma ponderação poderá importar em desprestígio à dignidade do homem, já que a garantia e promoção desta dignidade representa o objetivo magno colimado pela Constituição e pelo Direito, ou, nas palavras de Teresa Negreiros, a própria "razão de ser" do sistema jurídico constitucional. 55
Pois bem. Pede o requerente seja-lhe restituída a importância de R$ 5145,54 (f. 08), mas não demonstra como chegou a tal montante. Apenas aduz, no item VII da petição inicial (f. 05) que "o banco requerido deverá restituir ao requerente, toda a quantia relativa à aposentadoria que ele utilizou de forma indevida para quitação da dívida, que somam a partir de novembro de 2005, R$ 5145,54".
Sabe-se que, conforme prescreve o art. 333, I do Código de Processo, "o ônus da prova incumbe (...) ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito". Comentando o dispositivo, dissertam Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery:
Segundo a regra estatuída por Paulo, compilada por Justiniano, a prova incumbe a quem afirma e não a quem nega a existência de um fato (...). O autor precisa demonstrar em juízo a existência do ato ou fato por ele descrito na inicial como ensejador de seu direito. 56
Para Cândido Rangel Dinamarco,
onde mais se sente o princípio dispositivo, mais presente está o peso desse ônus e as conseqüências praticamente causativas da omissão da prova, no de sentido de que, para o juiz "fato não provado é fato inexistente" (regra de julgamento) e, uma vez finda a instrução, as afirmações, omissões e negativas referentes aos fatos de relevância para o julgamento serão interpretadas e confrontadas à luz do resultado da experiência probatória. 57
Dos documentos juntados aos autos, porém, não se prova dita quantia. Somando-se as quantias salariais retidas pelo banco-requerido conforme plasmado nos extratos anexados aos autos pelo próprio requerente, tem-se: R$ 685,42 (f. 06) + R$ 693,23 (f. 17) + R$ 691,26 (f. 19) + R$ 1681,36 (f. 21), o que resulta R$ 3.751,27 (três mil setecentos e cinqüenta e um reais e vinte e sete centavos). Esta a importância comprovada. Qualquer outro valor além desse não está nos autos, pelo que não resta cabalmente provado.
Aliás, a bem da verdade, a restituição pleiteada tem nítido matiz indenizatório. Explico: como o banco-requerido agiu com abuso de direito e este abuso tem, para o nosso Direito, natureza de ato ilícito (CC, 187), caso sobrevenha dano, deverá ressarcir o lesado (CC, 186). No caso, o abuso do requerido gerou dano patrimonial/material (emergente) ao requerente. E, conforme posição jurisprudencial firmada pelo TJMG, "os danos emergentes, como parcela indenizatória, são devidos quando o lesado comprovar que, de modo efetivo, sofreu diminuição patrimonial em decorrência da conduta do demandado". 58 [grifei] No caso, apenas o valor de R$ 3.751,27 restou provado.
Então, há base para os pedidos de paralisação de retenção de seu salário em conta e de devolução do até então bloqueado, com juros de 8,30%, conforme aquele cobrados pelo banco quando do empréstimo (o documento de f. 20 mostra esse percentual).
Todavia, embora haja base para indigitados pedidos, no que toca àquele de restituição da quantia retida a título de encargos, a questão há de ser vista parcimoniosamente.
Na inicial, o requerente fez lacônico pedido com escopo de que o requerido restitua "toda a quantia cobrada a título de encargos de conta corrente, referente aos meses de novembro e dezembro de 2005 no total de: R$ 1260,60" (f. 06).
Contudo, analisando os extratos juntados aos autos (ff. 16/22 e 76/79), verifico que, na conta corrente do requerente, foram feitas outras movimentações que não aquelas de depósito de aposentadoria e conseqüente retirada pelo banco (p. ex., o depósito de R$ 200,00, em 27/10, constante do extrato de f. 19/v.; pagamento de contas de energia elétrica; compensação de cheques etc.). Logo, os encargos bem podem ter sido dessas movimentações outras que não à retenção salarial.
Ademais, "encargos" é expressão genérica que engloba, no Direito Bancário, um conjunto de fatores econômicos, às vezes licitamente devidos. Não são todos e quaisquer encargos que são abusivos. Há os naturalmente devidos em razão do custo do empréstimo, como, por exemplo, os juros, quando dentro dos padrões de mercado aceitáveis, e a comissão de permanência, quando não cumulada com a correção monetária. Tanto assim que o próprio STJ tem jurisprudência sedimentada acerca do tema:
Súmula 30. A comissão de permanência e a correção monetária são inacumuláveis.
Súmula 294. Não é potestativa a cláusula contratual que prevê a comissão de permanência, calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada à taxa do contrato.
Súmula 296. Os juros remuneratórios, não acumuláveis com a comissão de permanência, são devidos no período de inadimplência, à taxa média do mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil, limitada ao percentual contratado.
Noto, também, que o requerente fez pedido genérico de devolução de ditos encargos, em quantia a que chegou sem sequer demonstrar como. Claro, o art. 286, III do CPC permite o pedido genérico. No entanto, como o valor da condenação dependeria de ato a ser praticado pelo requerido - isto é, demonstrar, detalhadamente, quais foram os encargos cobrados do requerente - deveria este, antes de buscar a restituição genérica da quantia pleiteada a título de "encargos", procurar saber quais são eles, quais são suas modalidades. Aqueles que, conforme as súmulas acima transcritas, tivessem sido indevidos, aí, tudo bem, deveriam ser restituídos. Mas, antes, necessário seria o ajuizamento em face do banco de uma ação de prestação de contas 59, nos exatos termos marcados pelo aresto abaixo ementado:
CARTÃO. CRÉDITO. PRESTAÇÃO. CONTAS.
Trata-se de ação de prestação de contas em que o autor deseja verificar lançamentos de valores de encargos e juros em seu extrato de cartão de crédito realizados pela empresa administradora. As instâncias ordinárias julgaram improcedente o pedido, alegando não ser cabível ação de prestação de contas contra aquela empresa para esclarecer tais lançamentos, uma vez que os associados recebem mensalmente os extratos detalhados das faturas. O autor, ora recorrente, sustenta que os extratos mensais são resumidos, o que impossibilita uma conferência induvidosa e insiste na necessidade da prestação de contas. Isso posto, o Min. Relator deu provimento ao recurso com base na jurisprudência firmada neste Superior Tribunal, no sentido de que, independentemente do fornecimento de extratos mensais, remanesce o interesse do titular do cartão de crédito de obter da administradora a prestação de contas para esclarecer dúvidas sobre os critérios adotados nos encargos e juros que lhe são cobrados. Precedentes citados: REsp ....., DJ 16/12/2002; REsp 503.958-RS, DJ 29/9/2003; REsp ....., DJ 29/9/2003, e REsp ..... 10/3/2003. 60
Logo, o pedido de restituição de encargos pressuporia a prestação de contas. Como não foi esta proposta, não há como saber quais os realmente indevidos e não há como acolher o pedido respectivo.
Analisando, agora, as teses defensivas alegadas, vejo que nenhuma vinga.
O fato de o requerido dizer que obedeceu à Resolução 2303/96 do BACEN, fornecendo mensal e "gratuitamente" ao requerente um extrato de movimentação financeira, não significa que obedeceu ao CDC, mesmo porque foi violado positivamente o contrato com a indevida retenção salarial.
A alegação de que o requerente litiga de má-fé porque, à vista de ditos extratos, poderia ter reclamado junto ao requerido antes de ajuizar a ação é tíbia, uma vez que o direito de ação está aberto a quem se sinta lesado.
Ademais, não vejo qualquer má-fé processual que mereça censura.
Quanto ao argumento contestativo de ocorrência de ato jurídico perfeito, que fundamentou a tese levantada do pacta (ff. 52/53) também é pífio, uma vez que, quando ponderado com a dignidade da pessoa humana e com o devido processo legal substancial, cede na medida em que aqueles preponderam no caso em apreço.
As demais redargüições referentes ao débito em conta corrente (ff. 53/57) e à legalidade das cláusulas contratuais (ff. 57/58) carecem de força, diante do acima trazido, isto é, do abuso de direito e da nulidade das cláusulas 12 e 14.
Enfim, há respaldo parcial para a pretensão deduzida.
Diante do exposto e diante de tudo o mais que dos autos consta, julgo parcialmente procedentes os pedidos, para, reconhecendo de ofício a nulidade das cláusulas contratuais 12 e 14 (f. 74):
a) determinar que o ..... imediatamente se abstenha de reter na conta de ..... qualquer valor que este perceba a título de benefício previdenciário. Por conseqüência, revogo a liminar concedida às ff. 27/30. Como tal condenação consubstancia nítida obrigação de fazer, imponho, de ofício, com base no art. 84, § 4º do CDC, multa diária de R$ 1000,00 (mil reais), até o montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais), caso o requerido desobedeça a este comando sentencial. Tal multa, caso incida, deverá ser revertida ao requerente; e
b) condenar o ..... a restituir a ..... a importância de R$ 3751,27 (três mil setecentos e cinqüenta e um reais e vinte e sete centavos), atualizada com juros de 8,30% ao mês a partir da citação (CC, 405) e correção monetária a partir de 07/11/2005, data em que, conforme os extratos anexados aos autos, foi provada a primeira retenção, conforme os índices estabelecidos pela CGJ/TJMG. 61
Quanto ao pedido de restituição dos encargos, julgo-o improcedente, à míngua de prova de que realmente eram indevidos, consoante fundamentações acima lançadas.
Embora tenha o requerente obliterado de juntar aos autos a declaração de hipossuficiência, defiro a ele o pedido de assistência judiciária para que fiquem suspensos os pagamentos das despesas processuais e de honorários advocatícios pelo prazo previsto no art. 12 da Lei nº 1060/50 62. Nomeio, por conseguinte, os advogados cujos nomes e números de inscrição na ..... encontram-se à f. 10 dos autos, para, sob a fé de seus graus acadêmicos, gratuitamente, defenderem o requerente, nestes e nos ulteriores e eventuais atos do processo em apreço, exatamente como determina o art. 4º da Lei 1.060/50. Isto porque, "o benefício da assistência judiciária gratuita compreende a isenção dos honorários de advogado, de sorte que o assistido não está obrigado a remunerar seu patrono, o qual terá direito apenas aos honorários de sucumbência. Inteligência do art. 3º da Lei 1.060/1950. 63
Sem custas e honorários advocatícios sucumbenciais, por força do art. 55 da Lei nº 9099/95.
Esgotados os prazos recursais, arquivem-se os autos, com baixas no SISCOM e na Secretaria, aliviando-se, ainda, o mapa mensal.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Coronel Fabriciano, 13/12/2006.
Augusto Vinícius Fonseca e Silva
JUIZ DE DIREITO FREE LIMS and ELN for Science Researchers
 
 

 
Busca
 

 
AVISO
Sr. Magistrado, este banco não inclui as decisões interlocutórias. Enriqueça o Banco de Sentenças enviando suas sentenças periodicamente.
 

 
Depoimentos
"O banco de sentença é um forte instrumento ao Magistrado, pois dali extrai ele elementos atualizados acerca da matéria que, comumente, está sendo palco de investigação e decisão. Pelo banco de sentença o juiz dirimirá suas dúvidas e afastará seus anseios acerca da causa que está julgando, pois que em cada decisão que faz parte do banco há uma resposta à solução das nossas aflições na difícil tarefa de julgar." Dr. Oilson Nunes dos Santos Hoffmann Schimitt - Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal e de Execuções Penais da Comarca de Varginha
 

R. Guajajaras, 40 / 18º andar - Centro - Belo Horizonte/MG - CEP 30180-100 - Telefone: (31) 3247-8700
© 2014 Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais