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Aborto - Feto Portador de Anencefalia - Autorização - Modelo 2 PDF Imprimir E-mail
Juiz(a): Dr. Sérgio Castro da Cunha Peixoto
Comarca: Nanuque
Autos nº: .....
Natureza: AUTORIZAÇÃO ABORTO
Requerente: .....
Vistos, etc...
....., qualificada nos autos, requereu autorização para aborto, sob o fundamento de que ao realizar um exame de ULTRASSONOGRAFIA às 19 (dezenove) semanas da sua gravidez, constatou que o feto é portador de ANENCEFALIA, ou seja, malformação fetal, caracterizada pela ausência de cérebro e da abóbada craniana, associada a uma desaparição, mais ou menos completa, da medula espinhal. Sustenta que a malformação diagnosticada é incompatível com a vida extra-ulterina, tornando necessário o aborto (f. 02/04). A petição inicial foi instruída com os documentos de f. 05/13.
O Ministério Público requereu fosse a anomalia atestada por dois profissionais (f. 15/17), o que foi realizado às f. 20/21.
Diante disso, o Ministério Público opinou favoravelmente à autorização pleiteada (f. 23/28).
Sendo esse o relatório, passo a decidir:
O direito à vida constitui, sem dúvida, o primeiro direito do homem, condicionador de todos os demais.
Desde a concepção até a morte natural, o homem tem o direito constitucional à uma existência digna, livre, segura e em igualdade com os demais (art. 1º e 5º da Constituição Federal).
Daí a proibição ao aborto, como forma de proteção à vida embrionária do homem que, a partir do seu nascimento com vida, será dotado de personalidade e capacidade jurídica (art. 2º do Código Civil).
O aborto é tido, assim, como um crime contra a vida, punindo os infratores com penas que variarão de 01 (um) a 10 (dez) anos, salvo nos casos de aborto necessário, quando não há outro meio de salvar a vida da gestante ou do aborto sentimental, se a gravidez é resultado de estupro e sua interrupção é desejada pela mãe (art. 128 do Código Penal).
A primeira hipótese excludente da ilicitude justifica-se no direito à vida da própria gestante, que age em verdadeiro estado de necessidade.
A segunda, por sua vez, possui caráter humanitário, justificado por razões éticas.
Segundo Bento de Faria, nada justifica, realmente, nesse caso, que se imponha à mulher uma maternidade odiosa que lhe faça recordar permanentemente a vergonha do triste episódio da violência sofrida, para mostrar-lhe a todos os momentos, a desgraça da sua desonra. 1
Vicente Celso da Rocha Guastini compartilha da opinião, lecionando, forte em Manzini, que:
“...seria inumano constranger uma mulher que já sofreu o dano da violência carnal, a suportar também o da gravidez, mesmo porque a ordem jurídica não pode se opor à remoção das conseqüências imediatas e imanentes de um crime. Entende o grande penalista que o aborto pode ser em tal caso justificado pelo estado de necessidade, reconhecendo o perigo de grave dano à pessoa, em face das conseqüências morais, familiares e sociais do parto”. 2
Ora, no caso em apreço, o avanço da medicina possibilitou o diagnóstico, com acentuada antecedência, de uma malformação congênita que lamentavelmente impossibilitará a vida extra-ulterina.
A anencefalia, diagnosticada no exame de f. 07/09, constitui, segundo a Federação Brasileira das Associações de Ginecologia e Obstetrícia - FEBRASGO, uma “malformação congênita caracterizada pela ausência total ou parcial do encéfalo e da calota craniana proveniente defeito de fechamento do tubo neural durante a formação embrionária” 3.
Consiste numa patologia letal em 100% (cem por cento) dos casos.
As crianças com este distúrbio nascem sem couro cabeludo, calota craniana, meninges, cérebro com seus hemisférios e cerebelo.
O tecido cerebral que resta é protegido apenas com uma fina membrana, ficando, por isso, exposto.
A criança é cega, surda e não tem reflexos, sendo que 40% (quarenta por cento) dos fetos anencefálicos morrem intra-útero e 25% (vinte e cinco por cento) ao nascer. Os que sobrevivem têm expectativa de vida de apenas poucas horas ou poucos dias 4.
Além disso, segundo a FEBRASGO, existem claras evidências de que a manutenção da gestação pode elevar o risco de morbi-mortalidade materna.
A interrupção da gravidez neste caso, portanto, assim como na hipótese do estupro, assume caráter humanitário.
Embora a vida embrionária, tal como qualquer outra, deva ser preservada a qualquer custo, seria cruel e desumano condenar a mãe a meses de sofrimento, de angústia, de desespero e o que é pior, colocando a sua própria vida em risco, ao suportar a gestação de uma vida inviável, de um feto sem qualquer possibilidade de sobrevivência.
Aliás, como bem observado pelo Ministério Público, sob o ponto de vista jurídico, hoje formalizado no art. 3º da lei 9.434/97 que regula o transplante de órgãos, sequer se poderia falar em vida intra-ulterina ou no nascimento com vida, ainda que a criança viesse a respirar, em razão da completa ausência de atividade cerebral, caracterizadora da morte psíquica ou encefálica.
Deve ser ressaltado que o Juiz não é um mero leitor de leis, encarregado, apenas de aplicar insensivelmente o texto frio da norma legal. Aliás, se assim fosse, melhor e mais prático substituir todo o Judiciário por computadores.
Ao contrário, a função do Juiz vai muito além do automatismo, cabendo-lhe interpretar a lei adaptando-a às diversas nuances do caso concreto.
Daí lecionar com a costumeira maestria Carlos Maximiliano:
“Assim o magistrado: não procede como insensível e frio aplicador mecânico de dispositivos; porém como órgão do aperfeiçoamento destes, intermediário entre a letra morta dos códigos e a vida real, apto a plasmar, com a matéria-prima da lei, uma obra de elegância moral e útil à sociedade.” 5
E ao se proceder apenas a leitura estática da lei, vinculada à uma realidade existente nos idos de 1940, poder-se-ia entender, na omissão do art. 128 do Código Penal, não ser o aborto admitido no caso em apreço.
No entanto, após 64 (sessenta e quatro) anos de evolução da medicina e do Direito, sendo, agora, possível o diagnóstico precoce da anencefalia, não se pode conceber uma interpretação literal, que proporcionaria apenas sofrimento e angústia ao priorizar um suposto direito de nascer de um feto incapaz de sobreviver, à dignidade, liberdade e saúde da sua mãe, obrigada a conviver com esse trauma pelo resto dos seus dias.
As especificidades do caso sub judice impõem, por conseguinte, seja a anencefalia, como o estupro, considerada causa excludente de ilicitude para o aborto sentimental, numa verdadeira aplicação da chamada analogia in bona partem, perfeitamente admissível ao caso, na lição de Júlio Fabbrini Mirabete:
“Diante do princípio da legalidade do crime e da pena, pelo qual não se pode impor sanção penal a fato não previsto em lei, é inadmissível o emprego da analogia para criar ilícitos penais ou estabelecer sanções criminais. Nada impede, entretanto, a aplicação da analogia às normas não incriminadoras quando vise, na lacuna evidente da lei, favorecer a situação do réu por um princípio de equidade. Há, no caso, a chamada ‘analogia in bona partem’, que não contraria o princípio da reserva legal, podendo ser utilizada diante do disposto no já citado art. 4º da LICC”. 6
Outra não é, também, a posição do egrégio Tribunal de Alçada de Minas Gerais:
“Tendo em vista o dever do Estado de assegurar o bem comum, promovendo a saúde e atendendo aos fins sociais da lei, admissível a interrupção da gravidez, comprovando-se que o feto é portador de má-formação congênita, caracterizada por anencefalia - ou ausência de cérebro - afecção irreversível que impossibilita totalmente a sobrevivência extra-uterina, hipótese em que, ao direito da gestante, não cabe opor interpretação restritiva da legislação penal” 7.
“Afigura-se admissível a postulação em juízo de pedido pretendendo a interrupção de gravidez, por aborto ou outro meio médico-cirúrgico, no caso de se constatar a má-formação do feto, diagnosticada a ausência de calota craniana ou anencefalia, com previsão de óbito intra-uterino ou no período neonatal. Apesar de a situação de fato não se achar prevista no ordenamento jurídico pátrio, a sua anomalia específica exige a adequação dos princípios contidos na lei que permite a interrupção da gravidez pela prática do aborto necessário, ao avanço tecnológico da medicina, que antecipa a situação do feto em formação, sem possibilidade de vida extra-uterina” 8.
Por fim, não há como se avaliar, na hipótese em apreço, a viabilidade técnica da interrupção da gravidez após mais de 05 (cinco) meses de gestação.
Tratando-se de matéria técnica, exigir-se-ia para esta avaliação uma perícia, o que é absolutamente incompatível com a celeridade que o procedimento exige.
Em conseqüência, não cabe ao Judiciário estabelecer se o tempo de gestação admite ou não o aborto - mesmo porque a legislação penal não estabelece limite de tempo ao ato - mas, apenas, avaliar o preenchimento dos requisitos legais.
A autorização judicial para a realização do aborto, assim, simplesmente assegurará a inexistência do delito de aborto provocado por terceiro, tipificado no art. 126 do Código Penal.
A avaliação da viabilidade técnica da intervenção e os riscos que poderão gerar à gestante cabe, portanto, exclusivamente ao médico que se dispuser a realizá-la, sob sua responsabilidade profissional.
Decidindo o profissional pela realização do aborto, sua conduta, reitere-se, não caracterizará o delito tipificado no art. 126 do Código Penal.
ISSO POSTO e por tudo mais o que dos autos consta, AUTORIZO a interrupção da gravidez da requerente, cabendo ao profissional que a realizar a avaliação da viabilidade técnica da medida.
Expeça-se o competente alvará, instruindo-o com cópia da presente sentença.
Custas ex lege.
Publique-se, registre-se e intimem-se.
Nanuque, 21 de janeiro de 2005.
SÉRGIO CASTRO DA CUNHA PEIXOTO
Juiz de Direito FREE LIMS and ELN for Science Researchers
 
 

 
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